Strona główna Delegowanie Pracowników za Granicę Wniosek SURKSiTD "Najlepsza Droga" do MT ws. płacy minimalnej

Wniosek SURKSiTD "Najlepsza Droga" do MT ws. płacy minimalnej

107
PODZIEL SIĘ

Stowarzyszenie Uczestników Rynku Komunikacji Samochodowej

i Transportu Drogowego „Najlepsza Droga”

ul. Częstochowska 6, 32-085 Modlnica k. Krakowa

e-mail: biuro@viggen.pl tel. (12) 637-24-57

 

Ministerstwo Transportu

Ministerstwo Gospodarki

Prezydent RP

 

WNIOSEK

 

dot.: propozycji wydania przez polski Rząd korzystnej dla polskiej branży TSL wytycznych w zakresie zasad ubruttowienia części płacy minimalnej (pochodzącej z ryczałtów noclegowych o ile stanowią wzrost aktywów kierowców a nie pokrycie pasywów) pracowników delegowanych na obszar Republiki Federalnej Niemiec oraz innych krajów Unii Europejskiej i EOG z tytułu świadczenia pracy za granicą w trybie uregulowań międzynarodowego prawa pracy a w szczególności w kontekście uregulowań wynikających z dyrektywy 96/71 WE.

Na przestrzeni ostatnich kilku miesięcy powszechną uwagę środowisk branży TSL skupiła problematyka konsekwencji ekonomicznych, gospodarczych i społecznych wypłaty świadczeń z tytułu płacy minimalnej na terenie niektórych krajów członkowskich Unii Europejskiej z względem pracowników delegowanych na terytorium tzw.: państwa przyjmującego pracownika. Przedmiotowemu zagadnieniu poświecono już wiele uwagi, ukierunkowanej na anihilację restrykcyjnych uregulowań wprowadzonych w poszczególnych krajach członkowskich Unii Europejskiej, które wpływają na pogorszenie warunków konkurencyjności polskich pracodawców branży TSL, a pośrednio na wzrost kosztów produktów i usług we wszystkich sektorach polskiej gospodarki.

Można jednak wyrazić wątpliwości, czy między innymi polskie działania konfrontacyjne wobec uregulowań ustanowionych w poszczególnych krajach EOG (np.: Niemczech, Norwegii Francji itp.) odniosą pożądany skutek, skoro kraje te de facto skorzystały jedynie z uprawnień płynących z uregulowań europejskiego prawa pracy (względem pracowników delegowanych do państw przyjmujących). Trudno mieć uzasadnione pretensje do poszczególnych państw EOG o zastosowanie uregulowań i obostrzeń w ich krajowych systemach prawnych, które stanowią jedynie powielenie uregulowań wspólnotowych i unijnych. Oczywiste jest bowiem dla każdego eksperta międzynarodowego prawa pracy, że wprost dopuszcza ono autonomiczność krajów w kształtowaniu wysokości płacy minimalnej dla pracowników delegowanych do tzw. krajów przyjmujących. Negowanie aktualnie obowiązującego stanu prawnego może skutkować jedynie ostracyzmem na arenie międzynarodowej, ponieważ rozwiązania przyjęte np.: w Niemczech stanowią co do zasady powielenie konstrukcji europejskiego prawa pracy (a w szczególności uregulowań aktów prawnych wskazanych w dalszej części niniejszego pisma). Jednocześnie ewentualna nowelizacja obecnie obowiązującego stanu prawnego z całą pewnością będzie długotrwała, co nie rozwiązuje bieżących problemów pracodawców transportowych.

Wobec powyższego uzasadnione wydaje się sięgnięcie po takie instrumenty europejskiego prawa pracy, które nawet bez konieczności nowelizacji pozwalają zbudować przewagę konkurencyjności ekonomicznej polskich pracodawców branży TSL, nie naruszając uregulowań europejskich.

Wbrew pozorom w ujęciu biznesowym może się okazać, iż przyjęte uregulowania poszczególnych krajów członkowskich UE podwyższające stawkę płacy minimalnej powyżej progu obowiązującego w Polsce, może okazać się niezwykle korzystne dla polskich przedsiębiorców branży TSL w świetle uregulowań międzynarodowego prawa pracy pracowników delegowanych o ile polscy przedsiębiorcy otrzymają od polskiego Rządu kluczową interpretację w zakresie metodyki wyliczenia ubruttowienia płacy minimalnej ze składników o których mowa w art. 3 pkt. 3 dyrektywy 96/71 WE w kontekście uregulowań rozporządzenia 883/2008 WE, na w treści i na zasadach zasugerowanych w niniejszym piśmie i załączniku.

Z przytoczonych uregulowań międzynarodowego prawa pracy pracowników delegowanych wynika bowiem, iż polscy przedsiębiorcy pod pewnymi warunkami mogą na poczet płacy minimalnej kraju przyjmującego pracownika delegowanego zaliczyć między innymi takie świadczenia noclegowe (lub diety), które stanowią przysporzenie aktywów pracownika delegowanego i nie służą jedynie pokryciu jego pasywów wynikających z realizacji zagranicznej podróży służbowej kierowcy. Zgodnie z prawem UE pod pewnymi warunkami (wynikającymi między innymi z rozporządzenia Rzym I oraz zasad zwolnienia z ubruttowienia ubruttowienia tych składników w oparciu o druk A1) polscy pracodawcy mają możliwość „oskładkowania” (ubruttowienia) części wynagrodzenia na zasadach wynikających z prawa polskiego. Tym czasem bardzo korzystny jest fakt, że polskie zasady dotyczące zabezpieczeń społecznych stanowią, iż zarówno diety jak i ryczałty noclegowe z tytułu zagranicznej podróży służbowej są zwolnione z ubruttowienia, co w naturalny sposób tworzy przewagę biznesową polskich przedsiębiorców branży transportowej.

Niemniej jednak dla pełnego bezpieczeństwa polskich przedsiębiorców branży TSL, wskazane byłoby wydanie przez polskie ministerstwo (np.: Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju lub Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej) wytycznych (interpretacji na wzór oficjalnego stanowiska niemieckiego Rządu Federalnego, w druku 18/1558 na str. 67 w kwestii zasad naliczenia składników płacy minimalnej). Takie oficjalne stanowisko polskiego ministerstwa powinno wskazywać dla bezpieczeństwa polskich przedsiębiorców, że:

na potrzeby wyliczenia wynagrodzenia minimalnego pracowników „delegowanych” (w rozumieniu przepisów europejskiego prawa pracy) dopuszczalne jest zaliczenie ryczałtów za noclegi oraz diet (po spełnieniu wymagań szczególnych wynikających z krajowego i europejskiego prawa pracy i zabezpieczeń społecznych) w formie nieubruttowionej, czyli zwolnionej z oskładkowania podatkiem dochodowym oraz składnikami zabezpieczeń społecznych na zasadach wynikających z rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z 18 grudnia 1998 roku w sprawie szczególnych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe oraz ustawy z dnia 26 lipca 1991 r.o podatku dochodowym od osób fizycznych.

Powyższa wytyczna wydaje się być w pełni uzasadniona i zgodna z prawem europejskim, ponieważ z konstrukcji uregulowań europejskiego prawa pracy wynika jednoznacznie, iż płaca minimalna w poszczególnych krajach członkowskich może być uzupełniona np.: ryczałtami za noclegi o ile tylko nie zostały one realnie skonsumowane na poczet kosztu noclegu w hotelu (np.: jeśli kierowca zrealizował sen w specjalnej kabinie noclegowej ciężarowego środka transportowego lub autokaru). Wówczas zgodnie z uregulowaniami rozp. 883/2004 WE składniki takie podlegają ubruttowieniu na zasadach wynikających z prawa państwa wysyłającego (polskiego). Tymczasem w Polsce dodatki z tytułu podróży służbowych są zwolnione z ubruttowienia. Oznacza to w praktyce, że polska płaca minimalna jest w peni ubruttowiona (a więc pracodawcy dopełniają wymagań wynikających z polskiego prawa podatkowego i zabezpieczeń społecznych a jednocześnie znaczna część nadwyżki wynagrodzenia jest zwolniona z ubruttowienia (zgodnie zarówno z prawem krajowym jak i prawem UE) co tworzy przewagę biznesową polskich przedsiębiorstw ale jednocześnie jest dopuszczalne zarówno przez polskie jak i europejskie prawo pracy i zabezpieczeń społecznychh. Merytoryczne szczegóły powyższej konstrukcji zostały zawarte i dokładnie objaśnione w opracowaniu prawnym stanowiącym załącznik do niniejszego wniosku.

Sporządzenie wytycznej Rządu RP potwierdzającej powyższy stan prawny stanowiłoby klarowne źródło interpretacji zarówno dla pracodawców jak i dla właściwych polskich urzędów i stanowiłoby podstawę dla poczucia bezpieczeństwa polskich przedsiębiorców w określeniu zasad ubruttowienia płacy minimalnej kierowców.

Powyższa konstrukcja pozwalałaby na stworzenie realnej przeciwwagi dla poczynań poszczególnych krajów członkowskich UE, próbujących de facto ograniczyć dostęp polskim przedsiębiorcom do rynku unijnego poprzez zawyżenie kosztów pracowniczych. Ponadto, powyższe stanowisko (wytyczna) Rządu RP, tworzyłoby wyjątkowo sprzyjający grunt dla rozwoju polskiego transportu, wskutek drastycznego podwyższenia konkurencyjności polskich przedsiębiorców transportowych. Z całą pewnością powyższy krok pozwoliłby na stworzenie bardzo dużej ilości miejsc pracy na terenie naszego kraju w branży TSL i stałby się naturalnym źródłem migracji zagranicznych przedsiębiorstw transportowych do Polski wraz z ich kapitałem a także potencjałem miejsc pracy. Można więc wyrazić przekonanie o zasadności rozważenia propozycji złożonej przez Stowarzyszenie URKSiTD „Najlepsza Droga”, ponieważ może się ono stać źródłem korzystnych dla państwa i rynku pracy beneficjów.

Watro także zauważyć, że w konsekwencji ustanowienie zawyżonej płacy minimalnej przez niektóre państwa członkowskie (np. na poziomie 8,5 euro za godzinę pracy lub wyższym), mogą okazać się najbardziej niekorzystne dla tych państw, które wobec racjonalnego zachowania polskiego Rządu de facto zmniejszą konkurencyjność własnego transportu i zawyżą koszty własnych towarów i usług, tworząc przez to lepsze warunki konkurencji dla polskich przedsiębiorstw eksportowych.

Stąd też jako stowarzyszenie reprezentujące pracodawców branży TSL proponujemy umiejętne dostosowanie naszego polskiego postępowania do realiów prawnych zamiast promowania konfrontacyjnej polityki względem innych krajów członkowskich. Bardziej korzystne dla polskich przedsiębiorców, wydaje się wykorzystanie potencjału drzemiącego w polskim i europejskim prawie w celu zwiększenia rentowności polskich przedsiębiorstw transportowych.

Załącznik do niniejszego pisma stanowi analiza obowiązującego stanu uwarunkowań prawnych, uzasadniających zastosowanie powyżej zaproponowanej konstrukcji prawnej.

Uprzejmie proszę o przychylne i poważne potraktowanie niniejszego wniosku, ponieważ racjonalne wydaje się postępowanie pozwalające na konstruktywne wykorzystanie istniejącego już w prawie krajowym i międzynarodowym ukrytego potencjału, którego realizacja wprost leży w interesie naszego państwa.

Mariusz Miąsko

Prezes Stowarzyszenia Uczestników Rynku Komunikacji Samochodowej

i Transportu Drogowego

„Najlepsza Droga”

 

 

Załącznik nr 1

Analiza prawna możliwości zaliczenia, do stawki minimalnej 8.5 euro brutto na terenie Niemiec, ryczałtów wypłaconych za noclegi zrealizowane przez kierowcę w kabinie samochodu ciężarowego.

Opracowanie niniejsze poświęcone jest odpowiedzi na szereg istotnych pytań, dotyczących możliwości zaliczenia niektórych świadczeń, związanych z delegowaniem pracownika do pracy poza granicami kraju, w którym znajduje się siedziba pracodawcy oraz miejsce zamieszkania pracownika. Opracowanie to w szczególności jest próbą udzielenia kompleksowej odpowiedzi na pytania:

a) czy zgodnie z prawem unijnym zaliczenie do płacy minimalnej ryczałtu za nocleg jest dopuszczalne?

b) czy zgodnie prawem poszczególnych krajów członkowskich (np.: zgodnie z niemieckim prawem oraz niemiecką „praktyką”) zaliczenie do płacy minimalnej ryczałtu za nocleg jest dopuszczalne?

c) czy ryczałt za nocleg zaliczony do płacy minimalnej pracownika „delegowanego” (na przykładzie niemieckiej płacy minimalnej) może zostać zwolniony z ubruttowienia, a jeśli tak to na jakich warunkach?

d) jaka jest różnica pomiędzy „podróżą służbową” a „delegowaniem”, a „oddelegowaniem”, a „nietypową podróżą służbową”?

e) dlaczego do płacy minimalnej nie powinno się w pierwszej kolejności zaliczać „diet”?

Niniejsze opracowanie wskazuje także wzór matematyczny służący do wyliczenia wysokości płacy minimalnej pracownika delegowanego, oparty na założeniach niniejszego opracowania.

Kluczowe jest, że konstrukcja prawna zawarta w niniejszym opracowaniu zapobiega jednocześnie wzrostowi kosztów przedsiębiorstwa na gruncie prawa państwa przyjmującego pracownika „delegowanego” (na przykładzie Niemiec), a jednocześnie przeciwdziała skutecznym roszczeniom pracowniczym przed sądami pracy, z zakresu ryczałtów za nocleg realizowany w kabinach środków transportowych na gruncie prawa krajowego (polskiego).

Analiza została sporządzona z uwzględnieniem uregulowań:

  1. rozporządzenia Rzym I (a także częściowo historycznie Konwencji Rzym), rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 593/2008 w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I) (Dz.Urz. L Nr 177, s. 6 i n.),

  2. dyrektywy 96/71 WE, – Dyrektywa 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług,

  3. dyrektywy 2014/67/UE, – Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/67/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie egzekwowania dyrektywy 96/71/WE dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług, zmieniająca rozporządzenie (UE) nr 1024/2012 w sprawie współpracy administracyjnej za pośrednictwem systemu wymiany informacji na rynku wewnętrznym („rozporządzenie w sprawie IMI” ), tekst mający znaczenie dla EOG,

  4. rozporządzenia (UE) nr 1024/2012, -ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) NR 1024/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie współpracy administracyjnej za pośrednictwem systemu wymiany informacji na rynku wewnętrznym i uchylające decyzję Komisji 2008/49/WE („rozporządzenie w sprawie IMI”), tekst mający znaczenie dla EOG,

  5. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, tekst mający znaczenie dla EOG i dla Szwajcarii, (Dz.U. L 200 z 7.6.2004, str. 1),

  6. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 988/2009 z dnia 16 września 2009r. zmieniające rozporządzenie (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego oraz określające treść załączników (Dz.Urz.UE nr L 284/43 z 30.10.2009),

  7. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 465/2012 z dnia 22 maja 2012 r. zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia,

  8. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009r. dotyczące wykonania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz.UE nr L 284/1 z 20.10.2009), zwane dalej rozporządzeniem 987/2009,

  9. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 988/2009 z dnia 16 września 2009r. zmieniające rozporządzenie (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego oraz określające treść załączników (Dz.Urz.UE nr L 284/43 z 30.10.2009),

  10. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009r. dotyczące wykonania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz.UE nr L 284/1 z 20.10.2009), zwane dalej rozporządzeniem 987/2009,

  11. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1231/2010 z dnia 24 listopada 2010 r., rozszerzające rozporządzenie 883/2004 i rozporządzenie 987/2009 na obywateli państw trzecich, którzy nie są jeszcze objęci tymi rozporządzeniami jedynie ze względu na swoje obywatelstwo (Dz. Urz. UE L 344 z 29.12.2010 r,

  12. analizy zapisów „Zielonej Księgi” http://ec.europa.eu/green-papers/index_pl.htm,

  13. Kodeksu Pracy – Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy Dz.U. 1974 nr 24 poz. 141,

  14. Ustawy o czasie pracy kierowców – Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o czasie pracy kierowców Dz.U. 2004 nr 92 poz. 879,

  15. orzecznictwa krajowych sądów pracy w tym niemieckiego BAG,

  16. orzecznictwa ETS, (C 341/02 (Komission/Deutschland) oraz C 522/12 (Isbir)),

  17. stanowiska europejskich przedstawicieli doktryny w zakresie interpretacji zapisów Rozporządzenia Rzym I (a także częściowo historycznie Konwencji Rzym),

  18. stanowiska Komisji Europejskiej,

  19. stanowiska doktryny niemieckiej,

  20. Informacji z Biuletynu Informacji Publicznych Rzeczypospolitej Polskiej (http://www.zus.pl/default.asp?p=7&id=105 ),

  21. oficjalnych informacji dostępnych za sprawą Niemieckiego Ministerstwa Pracy,

  22. oficjalnego stanowiska Głównego Inspektora Pracy w Polsce http://verbalegis.pl/kategoria/212/sub/32/id/200/-stanowisko-glownego-inspektoratu-p….html ,

  23. oficjalnego stanowiska Komisji Administracyjnej do Spraw Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego www.ec.europa.eu/social/BlobServlet?docId=4944&langId=pl,

  24. decyzji nr A2 Komisji Administracyjnej do Spraw Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r., dotyczącą wykładni art. 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 (Dz.Urz. UE C 106/5 z 24.04.2010 r,

  25. decyzji nr A3 Komisji Administracyjnej do Spraw Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 17 grudnia 2009 r., dotyczącą sumowania nieprzerwanych okresów delegowania przebytych na podstawie rozporządzenia Rady (EWG) nr 1408/71 i rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 (Dz.Urz. UE C149 z 08.06.2010 r., str. 3),

  26. oficjalnego stanowiska niemieckiego Ministerstwo Pracy http://www.bmas.de/DE/Service/Gesetze/aentg.html,

  27. stanowisko Rządu Federalnego, w druku 18/1558 na (str. 67) w kwestii zasad naliczenia składników płaacy minimalnej,

  28. rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z 18 grudnia 1998 roku w sprawie szczególnych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe,

  29. ustawy z dnia 26 lipca 1991 r.o podatku dochodowym od osób fizycznych,

  30. http://www.zoll.de/DE/Fachthemen/Arbeit/Mindestarbeitsbedingungen/Mindestlohn-Mindestlohngesetz/mindestlohn-mindestlohngesetz.html?nn=529862#doc529866bodyText7,

  31. stanowiska Niemieckiej kancelarii prawnej STRICK Rechtsanwälte & Steuerberater.

I ZAGADNIENIA WSTĘPNE

1. Wstęp

Analiza szeregu rozbieżnych opracowań, stanowisk i publikacji odnoszących się do zagadnienia płacy minimalnej (np.: stawki 8,5 euro na terenie Niemiec) pozwala wysnuć wnioski, iż dla dokładnego zrozumienia przedmiotowego zagadnienia konieczne jest ustalenie znaczenia podstawowych pojęć oraz stanów faktycznych. Pierwszym elementarnym ustaleniem jest przyjęcie założenia, że podstawę dla dokonania oceny przedmiotowej materii, stanowi zamknięty katalog aktów prawnych, przywołanych powyżej. Przyjęte wnioski wynikają właśnie z uregulowań tego katalogu aktów prawnych. Katalog ten wydaje się być wyczerpujący na dzień sporządzania niniejszego opracowania.

Przyjęte wnioski opierają się także na założeniu przyjęcia koncepcji interpretacji uregulowań dyrektywy 96/71 WE i rozporządzenia (konwencji) 593/2008 WE (Rzym I) w linii doktrynalnej przyjętej przez prof. Alexandra Belohlavka, uznanego za jeden z największych autorytetów wśród przedstawicieli doktryny uregulowań kolizyjnych systemów prawnych.

Wreszcie wnioski te opierają się na orzecznictwie sądów – w tym ETS i BAG (wykazanym szczegółowo) w niniejszym opracowaniu. Niewykluczone oczywiście, iż istnieje także odmienne orzecznictwo, do którego autor niniejszego opracowania nie miał dostępu i z ostrożności nie można wykluczyć takiej ewentualności.

Opracowanie opiera się również na analizie wpisów do „Zielonej Księgi” oraz opiniach i stanowiskach Komisji Europejskiej na etapie tworzenia omawianych uregulowań, co pozwala na lepsze zrozumienie intencji legislatora wspólnotowego. Pozwala także na zrozumienie pewnych uregulowań zgodnie z pierwotnymi intencjami (zamysłem) normodawców, a nie wyłącznie zgodnie z interpretacją wtórną adresatów norm.

Opracowanie opiera się ponadto na oficjalnych wytycznych i stanowiskach krajowych oraz unijnych organów i instytucji funkcjonujących w obszarze zabezpieczeń społecznych.

2. Określenie podstawowych charakterystyk i różnic płacy minimalnej Polski i Niemiec

Jedną z podstaw dla zrozumienia niniejszego zagadnienia jest ustalenie, iż system prawny RFN nie posiada wyraźnie wydzielonej gałęzi prawa pracy z prawa cywilnego, czego przejawem jest brak wyodrębnionego kodeksu pracy. Na marginesie można tylko zaznaczyć, że prace nad koncepcją niemieckiego kodeksu pracy trwają już od kilkudziesięciu lat i niewiele wskazuje, aby mogły się zakończyć w dającej się przewidzieć przyszłości. Jest to ważne ustalenie, ponieważ konsekwencją braku jednolitego aktu prawnego regulującego gałąź prawa pracy, jest brak niektórych definicji legalnych poszczególnych instytucji prawnych. Takim przykładem jest brak instytucji (definicji legalnej) „płacy minimalnej”, a dokładniej rzecz ujmując brak określenia „zakresu (składu) płacy minimalnej”. W odróżnieniu np. od prawa polskiego (które uregulowało wprost zakres składników płacy minimalnej w ustawie z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. nr 200, poz. 1679 ze zm.)) w prawie niemieckim nie dokonano takiego doprecyzowania ustawowego. Polska ustawa określiła wykaz składników, które nie mogą stanowić elementu składowego płacy minimalnej, a więc a contrario, wszystkie inne składniki niż wymienione w przedmiotowym akcie prawnym, mogą stanowić element płacy minimalnej. Oficjalne stanowisko w tym zakresie zajął także Główny Inspektorat Pracy w dniu 6 kwietnia 2009 r. (sygnatura – GPP-471-4560-25/09/PE/RP)1. Informacja ta podana jest jedynie jako przykład dla lepszego zrozumienia przedmiotowego zagadnienia oraz zrozumienia różnic pomiędzy uregulowaniami polskimi i niemieckimi. Jednak warto zauważyć, że ustalenie składników polskiej płacy minimalnej jest dla niniejszego rozważania bezprzedmiotowe (nieistotne), ponieważ stawka polskiej płacy minimalnej jest niższa od niemieckiej płacy minimalnej, a więc polska płaca minimalna praktycznie zawsze uwzględnia wyłącznie te jej elementy, które wprost wynikają z uregulowań polskiego prawa. Na marginesie można zaznaczyć, że do polskiej płacy minimalnej nawet bez odwoływania się do prawa unijnego (dyr. 96/71 WE) można zaliczyć dyżury 50% (art. 9 ust.2 polskiej ustawy o czasie pracy kierowców), dodatek za „przestój” (art. 81 polskiego Kodeksu Pracy), a ponadto czytając uregulowanie a contrario, także dodatek za pracę w godzinach nocnych. Od razu należy zaznaczyć, że gdyby polski pracodawca (firma transportowa) faktycznie zaliczał przywołane składniki (dyżur 50% oraz dodatek za pracę w godzinach nocnych) do płacy minimalnej, to nie mogą one stanowić składników niemieckiej płacy minimalnej i muszą zostać pomniejszone (odjęte) od wartości płacy minimalnej. Jest tak, ponieważ jak już wspomniano wcześniej, niemieckie prawo pracy nie wykształciło własnego kodeksu pracy, przez co na terenie Niemiec brak jest definicji legalnej płacy minimalnej (na co zwraca także uwagę mec. Nicki Welchering z niemieckiej kancelarii STRICK
Rechtsanwälte & Steuerberater
w piśmie o znaku: 125/15 KK08/na). Oznacza to, że do zakresu niemieckiej płacy minimalnej można zaliczyć tylko te składniki, które są dopuszczalne prawem unijnym (wspólnotowym) oraz niemiecką praktyką. Tymczasem ani z uregulowań unijnych, ani z praktyki niemieckiej nie wynika uprawnienie do wliczania dyżurów i dodatków za pracę w nocy do zakresu płacy minimalnej.

3. Składniki płacy minimalnej podlegają właściwości prawa niemieckiego i praktyki niemieckiej

Dyrektywa 96/71 przydziela państwom członkowskim kompetencje do określenia indywidualnych zasad wyliczenia minimalnego wynagrodzenia, co zostało jasno potwierdzone przez Trybunał Europejski w obydwu istotnych orzeczeniach C 341/02 (Komission/Deutschland) oraz C 522/12 (Isbir). Dyrektywa o delegowaniu pracowników 96/71, zgodnie z pkt (12) preambuły określa, iż prawo wspólnotowe nie uniemożliwia państwom członkowskim, stosowania swoich ustaw lub zawartych przez ich partnerów socjalnych układów zbiorowych pracy w odniesieniu do wszystkich osób, które – również tylko tymczasowosą zatrudnione na ich terytorium suwerennym, nawet jeśli ich pracodawca ma siedzibę w innym państwie członkowskim. Także zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. c) omawianej dyrektywy o delegowaniu, państwa członkowskie są wyraźnie upoważnione (mają prawo, ale nie mają obowiązku) do regulowania szczególnie stawek minimalnego wynagrodzenia. Wreszcie – co bardzo ważne, art. 3 ust. 1 lit. g) zdanie drugie dyrektywy precyzuje, że wcześniej wymienione składniki minimalnego wynagrodzenia są regulowane przez przepisy prawne i/lub praktyki państw członkowskich, na którego terytorium jest delegowany pracobiorca. Jest to niezwykle ważne ustalenie, ponieważ w przedmiotowej sprawie istotne jest odwołanie się do praktyki” wyrażonej przez orzecznictwo niemieckich sądów pracy (co zostało dalej poczynione). Tak samo tę kwestię reguluje pkt (35) preambuły do dyrektywy 2014/67/ UE, który określa, że:Mając na celu zagwarantowanie, że pracownik delegowany otrzymuje odpowiednie wynagrodzenie, oraz o ile dodatki specyficzne dla delegowania można uważać za składnik minimalnych stawek płacy, takie dodatki powinno się odliczać od wynagrodzenia, wyłącznie jeśli przewiduje to prawo krajowe, układy zbiorowe lub praktyka w przyjmującym państwie członkowskim.

W konsekwencji tego niemieckie prawo krajowe nie określa dodatków, które można doliczyć do płacy minimalnej (ponieważ jak już wcześniej zaznaczono w niemieckim prawie pracy brak definicji legalnej płacy minimalnej). Niemieckie prawo pracy korzysta, więc z definicji legalnej płacy minimalnej określonej w art. 3 pkt 7 dyrektywy 96/71 WE, częściowo uzupełnionej uregulowaniami dyrektywy 2014/67/UE, ale należy także odnieść się do „praktyki” obowiązującej na terenie Niemiec wykształconej przez orzecznictwo BAG oraz Ministerstwo Pracy. Nieco odmiennie może się ta sama kwestia kształtować w innych krajach członkowskich UE w których określono odmiennie zakres składników płacy minimalnej.

4. Zabezpieczenia społeczne podlegają regulacjom prawa polskiego i praktyki polskiej

W tym miejscu bardzo wyraźnie należy odróżnić dwie odrębne kwestie, a mianowicie kwestię składników wynagrodzenia minimalnego netto od kwestii zabezpieczeń społecznych („ubruttowienia” wynagrodzenia). Zagadnienia te podlegają bowiem zupełnie innym uregulowaniom. Wynagrodzenie (jego wysokość) minimalne netto podlega zasadom prawa państwa przyjmującego pracownika delegowanego (np.: prawa niemieckiego i praktyki niemieckiej), natomiast zabezpieczenia społeczne (ubruttowienie) podlegają zasadom prawa polskiego. Zgodnie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego (czyli np. polskiemu prawu), pod warunkiem, że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę. Analogiczna sytuacja ma miejsce na gruncie uregulowania wynikającego z art. 13 ust. 1 lit. a) oraz lit. b) rozporządzenia 883/2004, który określa, że: osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub więcej państwach członkowskich podlega ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli wykonuje znaczną część pracy w tym państwie członkowskim lub jeżeli nie wykonuje znacznej części pracy w państwie członkowskim, w którym ma miejsce zamieszkania pod warunkiem, że w tym samym państwie siedzibę lub miejsce wykonywania działalności ma zatrudniający go pracodawca. Taka też sytuacja ma miejsce w prawie każdym przedsiębiorstwie transportowym z siedzibą w Polsce. W związku z tym pracownik oddelegowany przez polskiego pracodawcę do pracy w innym państwie członkowskim, może nadal podlegać polskiemu ustawodawstwu w zakresie zabezpieczeń społecznych (a w konsekwencji podlegać ubezpieczeniom społecznym w Polsce). Takie też stanowisko zostało oficjalnie potwierdzone w polskim oficjalnym Biuletynie Informacji Publicznych RP (źródło: http://www.zus.pl/default.asp?p=7&id=105).

Od powyższej ogólnej zasady istnieje wyjątek wynikający z Decyzji nr A2 Komisji Administracyjnej do Spraw Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r., (Dz.Urz. UE C 106/5 z 24.04.2010 r., str. 5). Zgodnie z przywołaną Decyzją A2, wymóg podlegania przez pracownika ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jego pracodawca bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia jest spełniony, jeżeli pracownik przez co najmniej miesiąc podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego. Również z opracowanego przez Komisję Administracyjną do Spraw Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego, Praktycznego poradnika: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii wynika, że okres co najmniej jednego miesiąca może być uznawany jako spełniający warunek podlegania przez pracownika bezpośrednio przed delegowaniem, ustawodawstwu państwa delegującego. Krótsze okresy wymagają indywidualnej oceny w konkretnych przypadkach. Nie jest konieczne, by osoba w tym miesięcznym okresie poprzedzającym delegowanie była zatrudniona u tego pracodawcy, który ją deleguje, ponieważ zatrudnienie przez jakiegokolwiek pracodawcę w państwie delegującym spełnia ten warunek”.

Powyższe zagadnienie ma kluczowe znaczenie dla dopuszczalności zaliczenia wypłaconego kierowcy polskiego ryczałtu za nocleg, który został zrealizowany w kabinie, ponieważ oznacza, że kwota netto minimalnego wynagrodzenia podlega zasadom obowiązującym na terenie np.: Niemiec (zgodnie z prawem niemieckim), ale już zabezpieczenia społeczne (ubruttowienie tej kwoty netto) podlega wyłącznie prawu polskiemu. Ma to zasadnicze znaczenie, ponieważ polski ryczałt noclegowy jest zwolniony z ubruttowienia na podstawie prawa polskiego i taka okoliczność nie może stanowić podstawy do odmowy nieuznania go za składnik płacy minimalnej przez niemieckie organy kontrolne.

Skoro bowiem niemieckie prawo nie przewidziało definicji legalnej zakresu „płacy minimalnej” i jednocześnie niemieckie ustawy socjalne wprost odwołują się do definicji z dyrektywy 96/71 WE to też należy przyjąć, iż zaliczenie pod pewnymi warunkami (opisanymi dalej) polskich ryczałtów za nocleg, których kierowca nie spożytkował na np.: hotel/motel jest dopuszczalne w świetle uregulowania art. 3 pkt 7 omawianej dyrektywy pod warunkiem, że „praktyka niemiecka” nie stanowi odmiennie (co jest przedmiotem dalszej analizy). Jest tak, ponieważ warto przypomnieć, że art. 3 ust. 7 dyrektywy 96/71 WE stanowi, że: „Dodatki właściwe delegowaniu należy uważać za część płacy minimalnej, o ile nie są wypłacane z tytułu zwrotu wydatków faktycznie poniesionych na skutek delegowania, takich jak koszty podróży, wyżywienia i zakwaterowania”.

W tym miejscu dla porządku należy wyjaśnić dlaczego autor opracowania odwołuje się do uregulowań dyrektywy, skoro zgodnie z treścią art 288 traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej postanowień dyrektyw nie stosuje się wprost, lecz wiążą one jedynie Państwa. Przyczyny zasadniczo są dwie. Po pierwsze, aktualnie w prawie niemieckim zagadnienie płacy minimalnej regulują dwie ustawy, które powstały poprzez obowiązek zaimplementowania uregulowań dyrektywy 96/71/2009 WE do prawa niemieckiego. Wyjaśnia tę kwestię niemieckie Ministerstwo Pracy na oficjalnej stronie internetowej2. Jest to bardzo istotna okoliczność potwierdzająca bezpośrednie powiązanie tych dwóch aktów prawnych. Jest to bardzo ważne spostrzeżenie, ponieważ uregulowania wewnętrzne poszczególnych krajów, co do zasady nie mogą odbiegać (być mniej korzystne), dla którejś ze stron (podmiotu), niż to wynika z treści unijnej dyrektywy. Po drugie, gdyby nawet uregulowania krajowe nie stanowiły pełnego odwzorcowania instytucji prawnych (z uwagi na odmienną „praktykę” wykształconą w poszczególnych krajach członkowskich – co opisano powyżej) zawartych w unijnej dyrektywie (co przykładowo ma miejsce w kilku przypadkach np.: w polskiej ustawie o czasie pracy kierowców) to podmiot (np.: pracodawca w danym kraju członkowskim), który chce czerpać korzyści z danego zapisu dyrektywy ma prawo wprost odwołać się do uregulowań w niej zawartych, a sąd i organy administracji państwowej mają obowiązek uwzględnić przywołane przez stronę uregulowania dyrektywy. Uprawnienie takie wynika z „zasady skutku pośredniego”. U genezy proklamacji „zasady skutku pośredniego” leży orzeczenie ETS w dwóch sprawach. Po raz pierwszy wyartykułowano przedmiotową zasadę w sprawie Sabine von Colson and Elisabeth Kamann v Land Nordrhein-Westfalen (nr 14/83). Po raz drugi powołano się na zasadę skutku pośredniego w sprawie Dorit Hartz v Deutsche Tradax GmbH (nr 79/83). ETS odniósł się do zasady skutku pośredniego względem uregulowań płynących z dyrektyw unijnych, (których uregulowania nie wiążą wprost obywateli i muszą dopiero zostać zaimplementowane do krajowego systemu prawnego, poprzez odpowiednie procedury rządów krajów członkowskich). Ważne jest więc, że ETS wywodzi dla sądów oraz organów administracji, obowiązek uwzględnienia uregulowań dyrektywalnych w procesie wykładni prawa na potrzeby orzekania oraz wydawania decyzji administracyjnych.

Można, więc jeszcze raz zauważyć, (także i w kontekście zasady skutku pośredniego), że skoro prawo niemieckie samo nie reguluje składników mogących wypełnić zakresu „płacy minimalnej”, to kluczowe staje się to, co na ten temat mówi prawo Unii Europejskiej, które określiło dopuszczalne składniki płacy minimalnej w art. 3 pkt. 7 dyrektywy 96/71 WE.

5. Rola i kierunek „praktyki” niemieckiej w kwestii składników wynagrodzenia minimalnego

Dokonując analizy przedmiotowego zagadnienia należy pamiętać, że ważne jest, iż zarówno dyrektywa 96/71 WE, jak i dyrektywa 2014/67 UE, wyraźnie odwołują się do „praktyki” zaliczenia poszczególnych składników do wynagrodzenia minimalnego, a więc pod żadnym pozorem nie można pominąć podczas analizy kluczowego dla bezpieczeństwa pracodawców aspektu niemieckiej „praktyki”.

Praktykę tą kształtuje wspólnie orzecznictwo Sądów BAG oraz Rząd Federalny, który wyjaśnił w druku Parlamentu Federalnego 18/1558 na str. 67 w odpowiedzi na zapytanie, jakie elementy składowe mogą zostać zaliczone na poczet minimalnego wynagrodzenia. Określił on, iż: „Płacone przez pracodawcę dodatki muszą zostać uznane jako elementy składowe minimalnego wynagrodzenia zgodnie z orzeczeniami z dnia 14.04.2005 (C-341/02-Komission/Deutschland) oraz z dnia 07.11.2013 r (C-522/12-Isbir), wtedy gdy nie zmieniają relacji pomiędzy świadczeniem pracobiorcy a otrzymanym przez niego świadczeniem wzajemnym. Ma to regularnie miejsce wtedy, gdy dodatki lub dopłaty łącznie z innymi świadczeniami pracodawcy zgodnie z ich celem, powinny wynagrodzić tę wydajność pracy pracobiorcy, która jest do wynagrodzenia minimalnym wynagrodzeniem (funkcjonalna równowartość porównywalnych świadczeń). Te wymienione w stanowisku Rady Federalnej (Bundesrat) płatności, które otrzymuje pracobiorca (kobieta, mężczyzna) jako wyrównanie za dodatkowe świadczenia, gdy on lub ona świadczy na żądanie nadwyżkę pracy lub nadgodzin w szczególnych warunkach, są zgodnie z tymi kryteriami nie zdolne do uwzględnienia. Obowiązuje to dla dodatków/dopłat, które zakładają, że pracobiorca (kobieta, mężczyzna)

  • pracują w szczególnych godzinach (dnia) jak np. przy dopłatach za pracę w niedzielę i dni świąteczne, dopłat za pracę w nocy, dodatków zmianowych, regularnie również dopłat za nadgodziny,

  • pracują w szczególnie nieprzyjemnych, trudnych, fizycznie lub psychicznie szczególnie obciążających lub niebezpiecznych okolicznościach jak np. przy dodatkach za pracę przy brudzie, dodatkach za pracę przy pracach niebezpiecznych ,

  • świadczą pracę na jednostkę czasu (np. przy premiach akordowych) lub wykonują szczególną jakość pracy (premia jakościowa)”.

Jest to niesłychanie istotne ustalenie na gruncie niemieckiej „praktyki”, ponieważ wskazuje, iż zgodnie z przyjętą w Niemczech praktyką, analogicznie do uregulowania płynącego z treści art. 3 pkt. 7 dyrektywy 96/71 WE można do płacy minimalnej zaliczyć wszystkie takie składniki, które mają charakter abstrakcyjny (czyli nie są wypłacane „za coś dodatkowego” – np.: za uciążliwości, za dodatkową pracę, za warunki szczególnie szkodliwe). Zresztą na marginesie można zaznaczyć, że w polskim systemie prawnym występuje sytuacja analogiczna.

Istotne jest więc ustalenie, czy oraz kiedy (pod jakimi warunkami) ryczałt za nocleg (lub ewentualnie nadwyżka diety) stanowić będzie składnik płacy minimalnej. Nie ma bowiem najmniejszych wątpliwości, że nie każdy ryczałt za nocleg i nie w każdym przypadku oraz nie w każdej konstrukcji prawnej wynikającej z wewnątrzzakładowych uregulowań prawa pracy (regulamin pracy/wynagradzania) będzie mógł zostać zaliczony do zakresu płacy minimalnej. Oczywiste jest, że dla bezpieczeństwa pracodawców, aby móc zaliczyć ryczałt za nocleg lub ewentualnie nadwyżkę diety do wynagrodzenia minimalnego, musi bezwzględnie wcześniej zostać zastosowana ściśle określona konstrukcja prawna, która wynika nie tylko z przytoczonego powyżej orzeczenia BAG (np.: wyrok BAG 4 AZR 168/10 z 2012 roku), ale także z jeszcze szerszego orzecznictwa (w tym również orzecznictwa ETS). Zagadnienie to dokładniej zostało opisane w odrębnym opracowaniu3.

Powyższe ustalenia stanowią punkt odniesienia dla dalszych rozważań w ramach niniejszego opracowania prawnego, ponieważ reasumując wstępną część analizy, wyraźnie wykształciła się następująca konstrukcja prawna:

a) niemiecka ustawa o płacy minimalnej zapożycza zakres definicji legalnej z dyrektywy 96/71 WE;

b) art. 3 pkt 7 dyr 96/71 WE dopuszcza możliwość zaliczenia do płacy minimalnej pod pewnymi warunkami ryczałty za noclegi;

c) pkt 35 dyr. 2014/67 EU oraz art. 3 ust. 1 lit. g) dyrektywy 96/71 WE określają, że musi być uwzględniona w powyższym zakresie także „praktyka” przyjęta w kraju przyjmującym pracownika;

d) Rząd Federalny określa „praktykę” w druku Parlamentu Federalnego 18/1558 na str. 67 powołując się na orzeczenia (C-341/02-Komission/Deutschland) oraz (C-522/12-Isbir);

e) pracodawca musi (może) dostosować własne wewnątrzzakładowe uregulowania oraz stany faktyczne związane z wypłatą ryczałtów za nocleg do uwarunkowań wynikających z „praktyki” przyjętej na terenie RFN;

f) w kwestii zabezpieczeń społecznych (ubruttowienia – w tym także ubruttowienia ryczałtów) obowiązuje polskie ustawodawstwo krajowe zgodnie z art. 12 ust. 1 oraz art. 13 ust. 1 lit. a) oraz lit. b) rozporządzenia 883/2004.

Powyższe ustalenia stanowią zbiór podstawowych założeń i tez (wraz z wstępnym uzasadnieniem) dla wykazania warunkowej dopuszczalności zaliczenia zwolnionych z ubruttowienia ryczałtów za nocleg wypłacanych w polskich warunkach jako świadczenie abstrakcyjne do zakresu niemieckiej płacy minimalnej, o której mowa w MindestLohnGesetz.

W dalszej części opracowania dokonano szczegółowej analizy oraz uzasadnienia konieczności zastosowania poszczególnych konstrukcji prawnych prawa niemieckiego lub polskiego prawa na gruncie uregulowań rozporządzenia Rzym I (rozp. 593/2008 WE).

III RÓŻNICA POMIĘDZY „DELEGOWANIEM”, „ODDELEGOWANIEM”, „PODRÓŻĄ SŁUŻBOWĄ” ORAZ „NIETYPOWĄ PODRÓŻĄ SŁUŻBOWĄ”

1. Zagadnienie wstępne

Na gruncie polskiego prawa pracy w sposób naturalny rodzi się wątpliwość, co do zakresu instytucji „delegowania” pracownika. Jest tak, ponieważ w polskim oraz unijnym prawie występuje zasadnicza różnica pomiędzy:

– „oddelegowaniem” (art. 42 § 4 KP),

– „delegowaniem” (dyrektywa 96/71 WE),

– „podróżą służbową” (art. 77 zn. 5 KP – lex generalis oraz art. 21a i art. 2 pkt. 7 ustawy o czasie pracy kierowców – lex specialis) – która czasami w doktrynie określana była jako „nietypowa podróż służbowa” w odniesieniu do niektórych branż takich jak transport,

– rodzajem „oddelegowania”, który wykształcił się na gruncie orzecznictwa Sądu Najwyższego i częściowo w doktrynie, ale wprost nie wynika z żadnej podstawy prawnej. Można go sklasyfikować pomiędzy „podróżą służbową” a „oddelegowaniem” – vide: SN sygn. II UK 204/13.

Należy w tym miejscu wyjaśnić, iż na gruncie prawa wspólnotowego (dyrektywy 96/71 WE) „z delegowaniem pracowników mamy do czynienia wówczas, gdy pracownik jest wysyłany w celu wykonywania pracy poza terytorium kraju, który ustalono jako miejsce wykonywania pracy”4. Tymczasem na gruncie prawa polskiego zarówno podróż służbowa, jak i „oddelegowanie” mogą występować zarówno wewnątrz kraju miejsca pracy pracownika (w Polsce), jak i poza nim (np. w Niemczech). Na gruncie prawa polskiego kwantyfikatorem nie jest „zmiana kraju”, lecz jedynie fakt przebywania poza miejscem siedziby pracodawcy lub poza stałym miejscem pracy kierowcy podczas wykonywania przewozu drogowego. Różnice pomiędzy powyższymi instytucjami są zasadnicze z polskiej perspektywy. Zwłaszcza różnica ta jest istotna z punktu widzenia zasad ubruttowienia (oskładkowania) powyższych instytucji. Polska doktryna wyraźnie odróżnia te instytucje i warto w tym miejscu przytoczyć kilka opracowań: „Podróż służbowa”, dr hab. Arkadiusz Sobczyk5, „Podróże służbowe pracowników mobilnych”, Łukasz Prasołek6, „Czasoprzestrzeń pracy”, Bartłomiej Raczkowski7, Czasowe delegowanie do innego państwa a zagraniczna podróż służbowa”, dr Piotr Wąż8, „Określanie w umowie o pracę miejsca wykonywania pracy”, dr Jacek Borowicz9, „Dodatkowe aspekty związane z zatrudnianiem pracowników mobilnych, dr Piotr Prusinowski10, „Delegacja czy zmiana miejsca pracy?”, Małgorzata Mędrala11, „Kontrowersje wokół delegowania pracowników do pracy za granicę”, Dominika Dragan-Berestecka, Kaja Zaremba Jesiotr12, „Podróż służbowa a pozostawanie pracownika w dyspozycji pracodawcy”, Małgorzata Czerniak13. Rozdział 3. Analiza uregulowań prawnych w zakresie wypłaty ryczałtów za nocleg.

2. Uwarunkowania historyczne w polskim prawie w kwestii „podróży służbowej”

Aby zrozumieć dlaczego na gruncie polskiej doktryny i orzecznictwa Sądu Najwyższego pojawiły się rozbieżności w interpretacji instytucji „delegowania”, „oddelegowania” oraz „podróży służbowej” w branży transportu drogowego (ale nie tylko w tej branży), warto sięgnąć nieco do historii. Warto bowiem zauważyć, że kluczowe były tu dwie daty, a mianowicie rok 1996 (obowiązek określenia miejsca pracy) oraz 2010 (powstała definicja legalna podróży służbowej kierowców), gdy polski ustawodawca dokonywał istotnych dookreśleń odnoszących się do „podróży służbowej”. Należy bowiem zauważyć, że do 2010 roku, zdaniem Sądu Najwyższego, kierowcy w ogóle nie przebywali w typowej podróży służbowej – lub jak twierdzili przedstawiciele doktryny, kierowcy przebywali w „nietypowej podróży służbowej”. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 września 2009 r., sygn. akt I UK 122/09) orzekł, że „pracownik zatrudniony za granicą u polskiego pracodawcy nie odbywa podróży służbowej, wobec czego nie przysługują mu należności z tym związane, ale jego sytuacja faktyczna wykazuje podobieństwo do przebywania w takiej podróży, skoro pracę świadczy poza miejscem swego zamieszkania i w oddaleniu od rodziny, co generuje wyższe niż zwykle wydatki na utrzymanie. Pracownik (…) wykonujący powierzone mu obowiązki poza stałym miejscem świadczenia pracy, ma prawo do diety rekompensującej zwiększone w takiej sytuacji (…) wydatki na wyżywienie i nocleg. Tego rodzaju funkcja tej należności powoduje, że wolą ustawodawcy (…) jest ona (…) wyłączona z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe (…).”

Niesłychanie ważne jest, że z uwagi na czas (gdy Polska nie była członkiem Unii Europejskiej czyli do 1 maja 2004 roku) nie wyciągano w polskiej doktrynie wniosków i nie czyniono głębszych rozważań wynikających z uregulowań dyrektywy 96/71 WE o czasowym delegowaniu pracowników. Stąd też można wyraźnie zauważyć w polskiej doktrynie prawa pracy, iż w wielu opracowaniach (niesłusznie – zdaniem autora niniejszego opracowania) oddzielano instytucję „oddelegowania” i „delegowania” od instytucji „podróży służbowej” nawet po 1 maja 2004 roku. Wątpliwości polskiej doktryny wynikły między innymi stąd, że jak podnoszono, kwestią mającą wpływ na kształtowanie obowiązków pracodawców z tytułu podróży służbowych jest określenie w treści samej umowy o pracę rozszerzonego zakresu terytorialnego „miejsca pracy”, co mogło niekorzystnie wpływać na realizację praw pracowniczych w postaci zwrotu kosztów z tytułu realizacji podróży służbowej14. Jak słusznie zauważył mec. Bartłomiej Raczkowski15, dopiero od roku 1996 „umowne określenie miejsca pracy jest obowiązkowe”. W praktyce okazuje się, że powoduje to trudności. Czy musi to być adres zakładu pracy? Czy może to być pewien obszar? Jeżeli tak, to jak duży? Czy miejsce pracy może być ruchome?”. Uregulowania prawa pracy oraz orzecznictwo Sądu Najwyższego nie ograniczały swobody kształtowania tego zagadnienia przez strony stosunku pracy16. Przedmiotem ustaleń było, więc określenie, czy poprzez miejsce pracy należy rozumieć „punkt geograficzny” (adres administracyjny, w którym pracownik stawia się do dyspozycji17), czy też szerszy obszar (np. część kraju, Europy)18 19. Rozważania te w przypadku kierowców zawodowych transportu międzynarodowego miały kluczowe znaczenie. Zagadnienie punktowego miejsca pracy miało też znaczenie ze względów czysto ekonomicznych dla pracodawcy, ponieważ jak zauważył Prof. dr hab. Andrzej Świątkowski, w takim przypadku do czasu pracy nie będzie należał czas dojazdu z domu do pracy i z powrotem20 21 22. Jak się słusznie zauważa w doktrynie konstrukcja art. 77 5 § 1 KP dotycząca „podróży służbowej”, odnosi się do wykonywania pracy poza miejscowością, w której znajduje się „siedziba” pracodawcy lub poza stałym miejscem pracy” pracownika. Konstrukcja ta jest, więc oparta na alternatywie łącznej („lub”). W konsekwencji wykładni językowej w większości przypadków nie można było w odniesieniu do kierowców uznać pracy poza siedzibą pracodawcy za podróż służbową, ponieważ zgodnie z tą wykładnią, podróżą służbową jest wyłącznie praca poza siedzibą pracodawcy lub stałym miejscem pracy, nawet jeżeli odbywa się w umówionym przez strony stosunku pracy miejscu pracy. Z uwagi na charakterystykę pracy kierowców znaczenie mogła mieć także ocena zastosowania „ruchomego miejsca pracy”, o którym w doktrynie była mowa od roku 1977 r. za sprawą Z. Salwa: „Nie ma przeszkód, by strony wprowadziły do treści umowy o pracę takie dodatkowe elementy, które nie są wprost uregulowane w przepisach prawa pracy, a które mają dla stron konkretnego stosunku pracy szczególne znaczenie. Mogą to być np. postanowienia dotyczące miejsca pracy(stałe lub ruchome miejsce pracy)…”23 24 25. Wątpliwość konieczności „przyporządkowania” pracownika do konkretnego miejsca pracy budziła wątpliwości i pojawiały się stanowiska, zgodnie z którymi „prościej byłoby uznać, iż miejsce pracy takiego pracownika ma charakter ruchomy…”26.

Przedmiotowe zagadnienie nadal budzi żywe zainteresowanie i w 2014 roku było przedmiotem odpowiedzi podsekretarza stanu w Ministerstwie Pracy i Polityki Społecznej na interpelację nr 23188 w sprawie interpretacji przez pracodawców i organy kontroli treści art. 775 Kodeksu pracy27.

O dopuszczalności ruchomego miejsca pracy orzekł Sąd Najwyższy, z czym zgodziła się niemal cała doktryna28 29. Taki stan rzeczy miał swoje dalsze konsekwencje dla interpretacji „podróży służbowej” kierowców wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów z 19.11.2008 r. (II PZP 11/08, OSNP 2009, nr 13–14, poz. 166). Sąd Najwyższy przedstawił szereg argumentów przesądzających, iż kierowca (transportu międzynarodowego) nie realizuje podróży służbowej. Sąd Najwyższy ocenił, iż w świetle uregulowania art. 77 5 § 1 KP „podróż służbowa” odnosi się wyłącznie do zadań incydentalnych, w kontekście do pracy wykonywanej w ramach stosunku pracy. Tymczasem charakter pracy kierowców jest całkowicie odmienny, a ponadto praca jest realizowana w terenie na dużym obszarze kraju i Europy, gdy tymczasem w świetle art. 77 5 § 1 KP mowa jest jedynie o „stałym miejscu pracy, o którym mowa w art. 29 § 1 pkt 2 KP. Sąd Najwyższy podniósł także, iż z art. 77 5 § 1 KP wynika, iż podstawę podróży służbowej stanowi „polecenie wyjazdu”, które musi konkretyzować poszczególną podróż, co do terminu i miejsca oraz nie może mieć charakteru generalnego i ogólnego. Uchwała ta skutkowała dla pracodawców (przewoźników) w ten sposób, iż byli oni zobowiązani do ubruttowienia kosztów podróży służbowych – w szczególności ryczałtów za noclegi (ale także diety i inne świadczenia). Na okoliczność tą zwrócili uwagę już wcześniej (bo już w 2005 roku) Dominika Dragan-Berestecka i Kaja Zaremba Jesiotr30, w opracowaniu „Kontrowersje wokół delegowania pracowników do pracy za granicę”. Istota rozważań Sądu Najwyższego sprowadzała się de facto do ustalenia, czy świadczenia te są zwolnione z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób fizycznych, zgodnie z postanowieniami art. 21 ust. 1 pkt 16 PDOFizU31. W Polsce bowiem jeśli tylko daną podróż można zakwalifikować jako „podróż służbową”, a nie „oddelegowanie” (w rozumieniu art. 42 § 4 prawa polskiego) to świadczenia te (w tym ryczałty za nocleg) nie stanowią także podstawy dla naliczania składek na ubezpieczenie społeczne, zgodnie z postanowieniami § 2 ust. 1 pkt 15 rozporządzenia w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe32. Orzecznictwo Sądów, decyzje urzędów Skarbowych i stanowisko niektórych przedstawicieli doktryny de facto podzieliły koncepcję, iż nie można utożsamiać instytucji „oddelegowania” z instytucją „podróży służbowej”33 34 35. Warto w tym miejscu zauważyć, iż na przedmiotowe wątpliwości prawne zwrócił uwagę już w roku 2004 prof. dr hab. Arkadiusz Sobczyk w opracowaniu „Podróż służbowa”.36 Już wówczas autor zauważył, iż „materia dotycząca podróży służbowej – jak okazało się w praktyce – nie została wystarczająco uregulowana. Problemy wynikają np. już przy próbach zdefiniowania tego pojęcia czy też dotyczą kwestii uznania jej w całości za czas pracy”. Ponadto, trafnie podniesiono, że Kodeks pracy nie określa wprost, z czego wynika obowiązek pracownika do jej odbywania.37 Jednak już nawet w roku 2004 w doktrynie dostrzegano wyraźnie odmienność specyfiki pracy kierowcy w porównaniu do innych „tradycyjnych” zawodów.38 Np.: w odróżnieniu od kierowcy, każdy inny pracownik w typowej podróży służbowej dysponuje w znacznym stopniu swobodą w zakresie godzin wyjazdu, środków lokomocji, trasy.39 Skutkiem uznania pracy kierowcy za „typową podróż służbową” byłoby, więc pozbawienie pracodawcy obowiązku do wypłaty wynagrodzenia realizowanego poza obowiązującym go rozkładem czasu pracy.40 Stąd też w polskiej doktrynie oraz orzecznictwie Sądu Najwyższego, wykształciła się teza (nie poparta jakimkolwiek przepisem) o istnieniu „nietypowej podróży służbowej”. Rzecz w tym, że w odniesieniu do kierowców w praktyce niezmiernie trudne jest określenie rozkładu czasu pracy kierowców. Z tego zresztą powodu, w kolejnej nowelizacji ustawy o czasie pracy kierowców wprowadzony został zapis art. 11 ust. 2a, iż w odniesieniu do kierowców wykonujących transport drogowy (za wyjątkiem kierowców wykonujących regularne przewozy osób) „rozkładów czasu pracy nie stosuje się”. Pewnego rodzaju szansą na potraktowanie aktywności kierowcy jako podróży służbowej mogło stać się orzeczenie Sądu Najwyższego z 1976 roku, w kontekście stanowiska, że choć istotą pracy niektórych pracowników jest przemieszczanie się, które co prawda samo w sobie nie jest pracą, niemniej jednak bez owego przemieszczania się świadczenie pracy jest możliwe.41 42 Jednak zwyciężył pogląd, iż w odniesieniu do „typowej podróży służbowej” nie może zawierać się „stałe pokonywanie przestrzeni w związku z wykonywaniem pracowniczych czynności prowadzenia różnych środków komunikacji”.43

Warto w tym miejscu przedstawić także istotne spostrzeżenie dr Jacka Borowicza wyrażone w opracowaniu „Określanie w umowie o pracę miejsca wykonywania pracy”.44 Autor postrzega orzeczenie Sądu Najwyższego z 2008 roku w kontekście przykładu tzw. wykładni prounijnej, odpowiadającej postanowieniom dyrektywy z 14.9.1991 r. (91/533/EWG). Zgodnie z jej art. 2 ust. 1 i 2 pkt b pracodawca w związku z zatrudnieniem ma obowiązek wskazać pracownikowi miejsce pracy, a w przypadku braku stałego lub głównego miejsca pracy ma obowiązek stwierdzić wyraźnie, że pracownik jest zatrudniony w różnych miejscach, oraz podać miejsce rejestracji firmy lub adres pracodawcy”. Warto w tym miejscu zauważyć, iż Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały odwołuje się do „pracowników mobilnych”, wskazując na ich szczególny charakter pracy, na co wskazuje dyrektywa z 4.11.2003 r. 2003/88/WE dotycząca niektórych aspektów organizacji czasu pracy. Na koniec można jeszcze odwołać się do opracowania „Dodatkowe aspekty związane z zatrudnianiem pracowników mobilnych”, dr Piotra Prusinowskiego,45 który zajął spójne z całą doktryną stanowisko, iż co do zasady: „pracownicy mobilni, w okresie wykonywania zwykłych obowiązków, nie przebywają w podróży służbowej”. Należy zauważyć, iż zawód kierowców nie stanowił jedynego obszaru rzecznictwa pracowników mobilnych. W pierwszej kolejności orzeczenia Sądu Najwyższego odnosiły się do przedstawicieli handlowych. Sąd Najwyższy orzeczeniami z 3.12.2008 r.46 oraz z 27.1.2009 r.47 zawyrokował, iż przedstawiciele handlowi świadczący pracę na szerszym obszarze geograficznym nie przebywają w podróży służbowej, wykonując jednocześnie nietypową podróż służbową. Natomiast 16.11.2009 r.48 Sąd Najwyższy analogicznie wypowiedziała się w odniesieniu do instalatorów systemów zabezpieczeń, wykonujących pracę na szerszym obszarze geograficznym.

3. Nowelizacja prawa pracy kierowców i stworzenie definicji legalnej „podróży służbowej kierowców”

W konsekwencji powyższych problemów ze zdefiniowaniem zakresu „podróży służbowej” w polskim prawie pracy branży transportu drogowego, doszło do przywołanej już wcześniej nowelizacji w polskim prawie pracy, która wprowadziła 3 kwietnia 2010 roku nową definicję legalną podróży służbowej kierowców. Warto zauważyć, iż po nowelizacji pozostały dwa elementy wspólne dla obu uregulowań (art. 77 5 KP i art 2 u.ocz.p.k) – „polecenie pracodawcy” oraz „wykonanie zadania służbowego”. Różnicą jest natomiast miejsce wykonywania zadania służbowego. Warto odwołać się do stanowiska Ministerstwa Infrastruktury z 2.8.2010 r.49, które stanowi, że kierowca wykonujący przewozy drogowe na terenie miejscowości, w której znajduje się siedziba pracodawcy, nie realizuje podróży służbowej. Jednak łatwo można dostrzec, iż definicja legalna podróży służbowej nadal nie została osadzona w realiach prawa wspólnotowego dyrektywy 96/71 WE, przez co na poziomie stanowiska doktryny krajowej nadal dało się odczuć tendencję do rozróżniania instytucji „podróży służbowej” od instytucji „delegowania” (w rozumieniu prawa wspólnotowego), co wydaje się nie całkiem (nie we wszystkich przypadkach) słuszne. Pewną pomocą może wydawać się stanowisko Głównego Inspektoratu Pracy z 17 grudnia 2010 r.50 GIP podjął się próby logicznego orzeczenia oceniając, iż to pracodawca powinien rozstrzygnąć o dominującym charakterze „podróży służbowej” lub „oddelegowania” pracownika. Stanowisko to nie ma jednak jakiejkolwiek podbudowy normatywnej. Można dostrzec, iż przyjmuje się w polskiej doktrynie (z czym nie zgadza się autor niniejszego opracowania), iż w przypadku, gdy kierowca przebywa w „podróży służbowej” na gruncie prawa krajowego, wówczas pracownikowi należne są świadczenia z tytułu podróży służbowej, a gdy pracownik realizuje pracę w postaci „oddelegowania” (nieformalnego lub w trybie art. 42 § 4 KP), to gwarancji takowych świadczeń jest, co do zasady pozbawiony.

Reasumując ten wątek stanowisko takie wydaje się nie w pełni uzasadnione, ponieważ można odnieść przeświadczenie, iż przez czasowe „delegowanie” (w trybie dyrektywy 96/71 WE) polska doktryna często (i zdaniem autora niesłusznie) rozumie jedynie przypadki de factostałej pracy” wraz z wypłatą wynagrodzenia przez podmiot zagraniczny obcego kraju (np.: na obszarze Niemiec). Przez „stałą pracę” rozumie się w doktrynie czynnik dłuższego czasu” trwania pracy w jednym miejscu oraz brak podróżowania podczas wykonywania tej pracy (np.: w oddziale w Niemczech w ramach pracy biurowej). Tymczasem przez „podróż służbową” doktryna rozumie czasowe (krótkotrwałe) przebywanie niejako „przy okazji” (subsydiarne) poza siedzibą w ramach wykonywania pracy zasadniczej (np.: w ramach kierowania pojazdem).

Rzecz jednak w tym, że takiego rozróżnienia nie czyni ani ustawodawca polski, ani legislator wspólnotowy w dyrektywie 96/71 WE. Normodawca wspólnotowy w ramach jednej instytucji „czasowego delegowania” obejmuje oba powyższe przypadki, na co dowodem jest treść art. 3 pkt 7 dyrektywy wspominający, iż z tytułu „delegowania”, pracownikowi należne mogą być świadczenia z tytułu podróży służbowej, służące zwrotowi kosztów noclegu i kosztów wyżywienia.

Omawiane różnice rodzą poważne wątpliwości natury podatkowej oraz wątpliwości w zakresie prawa zabezpieczeń społecznych (co wyjaśnione zostało w kolejnym rozdziale). W polskim prawie doszło bowiem do sytuacji, gdzie pracodawca ma zupełnie inne obowiązki podatkowe w odniesieniu do świadczeń z tytułu „podróży służbowej” niż w przypadku „oddelegowania”, pomimo iż ta druga instytucja w zasadzie nie ma podbudowy normatywnej (trudno za taką uznać art. 42 § 4 KP, który służy zupełnie innym i wyjątkowym celom – czyli w ramach wypowiedzenia dotychczasowych warunków pracy, a ponadto oddelegowanie występuje wówczas, gdy w umowie o pracę zmieniono zatrudnionemu miejsce wykonywania pracy, musiałoby, więc wcześniej dojść pomiędzy pracodawcą i pracownikiem do zawarcia porozumienia zmieniającego i co ważne na okres nie dłuższy niż trzy miesiące).

Podsumowując w ocenie autora niniejszego opracowania instytucję „podróży służbowej”, o której mowa w art. 2 i art. 21a UoCzPK oraz art. 77 zn. 5 KP, można utożsamić z instytucją „delegowania” uregulowaną w dyrektywie 96/71 WE (ale nie w każdym przypadku odwrotnie – tzn.: każda podróż służbowa zgodnie z polskim prawem będzie „delegowaniem” w rozumieniu prawa wspólnotowego, ale nie każdy przypadek „delegowania” zgodnie z prawem unijnym będzie „podróżą służbową”, ponieważ w niektórych przypadkach będzie „oddelegowaniem” w trybie art. 42 § 4 KP).

4. Wnioski

Powyższe ustalenia mają kluczowe znaczenie dla przedmiotowej analizy, ponieważ oznaczają, że na gruncie polskiego prawa dopuszczalne jest od 3 kwietnia 2010 roku wypłacanie nieubruttowionego ryczałtu noclegowego z tytułu „podróży służbowej”. Tak więc w konsekwencji wiadomo, iż ryczałt za nocleg, o którym mowa w art. 3 pkt 7 dyrektywy 96/71 WE to dokładnie ten sam ryczałt, o którym mowa na gruncie polskiego prawa pracy, a to ma dwa skutki:

a) można zaliczyć go do minimalnego wynagrodzenia,

b) będzie w pełni zwolniony z ubruttowienia/oskładkowania (co nie jest oczywiste w przypadku „oddelegowania” (art. 42 § 4 KP) rozumianego jako praca wykonywana stale w państwie obcym – co zostało wyjaśnione w kolejnym rozdziale).

IV ASPEKT PODATKOWY DOTYCZĄCY SKŁADNIKÓW WYNAGRODZENIA W NIEMCZECH I W POLSCE

1. Wstęp

Wyjaśnienie odmiennego podejścia na gruncie prawa polskiego do rozróżnienia „oddelegowania” i „podróży służbowej” ma kluczowe znaczenie dla zrozumienia zagadnień związanych w oskładkowaniem (ubruttowieniem) świadczeń wynikających z realizacji tych instytucji prawnych. Polskie prawo podatkowe oraz prawo zabezpieczeń społecznych przewidują odrębne uregulowania dla instytucji „oddelegowania” (art. 42 § 4 KP) pracowników do pracy za granicę, a inne dla „podróży służbowej” (art. 77 zn. 5 KP). Tak więc, wyraźnie na gruncie polskiego prawa zabezpieczeń społecznych i prawa podatkowego rozróżnia się „delegowanie” od „podróży służbowej” – i dlatego w poprzednim rozdziale wyraźnie zostały opisane różnice pomiędzy delegowaniem, a podróżą służbową w polskim prawie pracy kierowców oraz z tego powodu wyjaśniono dlaczego niektóre podróże służbowe są także „delegowaniem”, ale nie wszystkie „delegowania” są podróżą służbową według polskich uregulowań.

2. Zabezpieczenia społeczne w prawie polskim na gruncie „podróży służbowej”

Polska ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, Rozdział 3 „Zwolnienia przedmiotowe” w art. 21 ust. 1. określa, iż: „Wolne od podatku dochodowego są: pkt. 16) diety i inne należności za czas: a) podróży służbowej pracownika, b) podróży osoby niebędącej pracownikiem do wysokości (wyłącznie do wysokości – przypis) określonej w odrębnych ustawach lub w przepisach wydanych przez ministra właściwego do spraw pracy w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej, z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju oraz poza granicami kraju, z zastrzeżeniem ust. 13”;

Natomiast zgodnie z treścią § 2 Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z 18 grudnia 1998 roku w sprawie szczególnych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe, (w § 2) określa, że: „podstawy wymiaru składek nie stanowią następujące przychody:” pkt. 15 „należności z tytułu podróży służbowych – do wysokości określonej w odrębnych przepisach (…)”.

3. Zabezpieczenia społeczne w prawie polskim na gruncie „oddelegowania”

Przepisy wewnętrzne obowiązujące u danego pracodawcy (układ zbiorowy pracy, regulamin wynagradzania) mogą przewidywać także świadczenia dla osób oddelegowanych (art. 42 § 4 KP) (np. dodatek za rozłąkę czy premię za pobyt za granicą). W przypadku oddelegowania na terytorium Polski, wypłacone kwoty otrzymane przez podwładnego podlegają w całości opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób fizycznych. Natomiast przy oddelegowaniu poza granicę są zwolnione z podatku dochodowego dochody w wysokości nieprzekraczającej rocznie kwoty 30 %. diety z tytułu podróży służbowych poza granicami kraju – zgodnie z art. 21 ust. 1 pkt 20 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.(Dz.U. z 2012 r., poz. 361 z późn. zm.).

Natomiast składki ZUS za pracowników delegowanych w 2014 r. od 1 stycznia 2015 r. składki ZUS za pracowników zatrudnionych w polskich zakładach i oddelegowanych do pracy za granicę trzeba opłacać od kwoty 3959 zł. Ustalona w taki sposób podstawa wymiaru składek społecznych pracowników oddelegowanych, po odliczeniu równowartości diet, nie może być jednak niższa od kwoty przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego obowiązującego w danym roku kalendarzowym. Wynagrodzenie to w 2015 r. wynosi właśnie 3959 zł.

Podstawa wymiaru składek pracowników delegowanych może być niższa od wyznaczonego minimum (tj. niższa od kwoty 3959 zł.), ale tylko w ściśle określonych przypadkach. Może być tak tylko wtedy, gdy w danym miesiącu pracownik przebywał na zwolnieniu lekarskim, korzystał z urlopu bezpłatnego, rozpoczął lub zakończył pracę za granicą w trakcie miesiąca.

4. Zabezpieczenia społeczne w prawie niemieckim na gruncie „delegowania” (dyr. 96/71 WE)

Delegowanie pracowników odbywa się w ramach dyrektywy 96/71/WE. Aktualnie nadal obowiązuje podział na dwie części – delegowany pracownik podlega prawu pracy państwa, w którym pracuje (pensja minimalna, godziny pracy, urlop, BHP), natomiast ubezpieczenie i podatki regulowane są w kraju, gdzie został zatrudniony i gdzie ma miejsce zamieszkania. Jednak jak wyjaśnia prof. dr hab. Jarosław Nabiałek (doradca podatkowy): „Już w obecnym stanie prawnym niemieckie organy podatkowe próbują na wszelkie sposoby w przypadkach delegowania przyjąć, że polski przedsiębiorca posiada w Niemczech zakład podatkowy i w konsekwencji chcą opodatkować zyski zakładu w Niemczech. Po za tym próbują przyjąć, że polski przedsiębiorca jest tzw. pracodawcą krajowym (niem.: inländischer Arbeitgeber) w rozumieniu przepisów niemieckiej ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych i w konsekwencji objąć go obowiązkiem pobierania zaliczek wg przepisów niemieckich na wynagrodzenia wypłacane pracownikom oddelegowanym; co gorsza, niektóre urzędy powołując się na postanowienia art. 29 umowy bilateralnej między Polską a Niemcami z dnia 14 maja 2003r. przyjmują – nie zważając na postanowienia art. 15 tejże umowy, że wspomniany obowiązek powstaje już w pierwszym dniu delegowania”.

Warto mieć na względzie powyższą okoliczność, ale jednocześnie należy pamiętać, że sytuacja ta zasadniczo odmiennie wygląda w odniesieniu do branży transportu drogowego, jeśli pracodawca nie posiada oddziału (jednej z baz) na terenie Niemiec, lecz w Polsce, zwłaszcza jeśli kierowcy posiadają miejsce zamieszkania w Polsce. Kierowcy bowiem, co do zasady nie świadczą pracy w niemieckim zakładzie, lecz świadczą ją w ramach „podróży służbowej” w Polsce (a jedynie na terenie Niemiec). Dlatego można ocenić, że powyżej opisana praktyka niemieckich organów kontrolnych może być w niektórych przypadkach uzasadniona w odniesieniu do branży np.: budowlanej, produkcyjnej itp., lecz prawdopodobieństwo analogicznego zarzutu w branży transportu drogowego, który z natury rzeczy jest mobilny i nie związany z żadnym konkretnym miejscem pracy w Niemczech jest minimalne w świetle treści art. 12 i 13 rozporządzenia 883/2004 WE (co dokładniej zostało omówione w dalszej części opracowania).

5. Podsumowanie

Reasumując przedmiotowy wątek warto zauważyć, że zgodnie z treścią art. 10 rozporządzenia 883/2004 WE, obowiązuje zakaz kumulacji świadczeń: „O ile nie określono inaczej, niniejsze rozporządzenie nie przyznaje ani nie utrzymuje prawa do kilku świadczeń tego samego rodzaju za jeden i ten sam okres ubezpieczenia obowiązkowego”. Pracownik zawsze, więc podlega wyłącznie jednemu systemowi prawnemu w kwestii zabezpieczeń społecznych (ubruttowieniu – w tym także ubruttowienia ryczałtów), który regulują postanowienia polskiego ustawodawstwa krajowego zgodnie z treścią art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004: „Osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w Państwie Członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego Państwa Członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego Państwa Członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy iże osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną osobę”.

V ZNACZENIE KLUCZOWYCH INSTYTUCJI PRAWNYCH: „ZWYCZAJNE MIEJSCE PRACY”, „TYMCZASOWE DELEGOWANIE”, DEFINICJA PRACOWNIKA (W ROZUMIENIU DYREKTYWY 96/71 WE), PRACOWNIK „RZECZYWIŚCIE DELEGOWANY” – (NA GRUNCIE DYREKTYWY 2014/67/UE, ORAZ ROZPORZĄDZENIA 593/2008 WE)

1. Wstęp

Wspólnotowe oraz unijne instytucje używają wieku instytucji prawnych, których interpretacja wymaga szczegółowego wyjaśniania z uwagi na ich rangę i doniosłość. W niniejszym miejscu zostaną omówione te instytucje, które są głównymi determinantami wniosków płynących z niniejszego opracowania.

2. „Zwyczajne miejsce świadczenia pracy”

Miejsce świadczenia pracy ma istotne znaczenie dla określenia praw i obowiązków stron stosunku pracy. Poszczególne uregulowania krajowe, wspólnotowe i międzynarodowe posługują się instytucją „miejsca pracy” w bardzo różnym kontekście. Uregulowaniu mówią o „miejscu wykonywania pracy” lub o „zwyczajnym miejscu pracy” lub o miejscu pracy państwa przyjmującego. Nie są to określenia ekwiwalentne i w konsekwencji rodzą różne skutki prawne. Warto więc wyjaśnić zakres tych pojęć. Względnie zrozumiałe jest określenie „miejsca pracy” pracownika, które najczęściej rozumiane jest jako miejsce jego stałej pracy określonej w umowie o pracę. Jasne też wydaje się określenie „miejsca pracy państwa przyjmującego”. Miejsce to zakreślone jest do terytorium państwa, w którym pracownik posiadający stałe miejsce pracy w jednym państwie (np.: w Polsce) wykonuje pracę na terytorium innego państwa członkowskiego UE (np.: w Niemczech). Jednak już mniej zrozumiałe jest pojęcie „zwyczajnego miejsca świadczenia pracy”, o którym mowa w rozporządzeniu Rzym I, które określa zasady wyboru właściwości prawa właśnie poprzez odwołanie się do prawa państwa, w którym lub z którego pracownik zazwyczaj świadczy pracę. Czasami można spotkać się z opracowaniami, w których niesłusznie przez państwo takie definiuje się obszar, na którym pracownik „najczęściej” przebywa. Tymczasem tak nie jest, co wprost wynika z treści art. 8 ust. 2 Rozporządzenia 593/2008 WE, który określa, że w zakresie w jakim strony nie dokonały wyboru prawa właściwego dla indywidualnej umowy o pracę, umowa podlega prawu państwa, w którym lub – gdy takiego brak – z którego51 pracownik zazwyczaj świadczy pracę w wykonaniu umowy. Za zmianę państwa, w którym zazwyczaj świadczona jest praca, nie uważa się tymczasowego zatrudnienia w innym państwie.

Dalej, ust.3 stanowi, że: „Jeżeli nie można ustalić prawa właściwego zgodnie z ust. 2, umowa podlega prawu państwa, w którym znajduje się przedsiębiorstwo, za pośrednictwem którego zatrudniono pracownika”. Możliwe, że treść przywołanego uregulowania nie jest w pełni czytelna po pobieżnej lekturze, lecz zagadnienie staje się jasne, gdy zrozumie się genezę przywołanego uregulowania. Warto bowiem wiedzieć, że obecna treść art. 8 ust. 2 rozporządzenia 593/2008 WE, jest wynikiem orzeczenia ETS w dwóch sprawach Mulox i Rutten w związku z rozporządzeniem 44/2001 WE. Wcześniej obowiązująca treść art.6 „konwencji Rzym” (który jest obecnym mniej klarownym odpowiednikiem art. 8 rozporządzenia Rzym I), budziła szereg wątpliwości interpretacyjnych. Z tego też powodu, ETS w sprawie Mulox IBC Ltd vs Hendrik Geels, użył określenia, iż „(…) przez zwyczajne miejsce pracy należy rozumieć miejsce w którym lub z którego przeważnie pracownik realizuje swoje zadania (…)”52. W kolejnej sprawie Petrus Wilhelmus Rutten vs Cross Medical LTD, ETS orzekł, iż zwyczajne miejsce pracy mieści się w miejscu, gdzie znajduje się biuro pracownika, z którego organizował swoją prace i do którego wracał.53 W konsekwencji, taka właśnie konstrukcja „zwyczajnego miejsca pracy” (oparta na orzecznictwie ETS) została przyjęta ostatecznie też w rozporządzeniu 593/2008 WE. W konsekwencji powstała konstrukcja normy kolizyjnej stanowiąca, iż jeśli strony stosunku pracy nie dokonały wyboru, to wówczas zastosowanie mają przepisy państwa, w którym pracownik ma „zwykłe miejsce wykonywania pracy przez pracownika” – czyli miejsce siedziby przedsiębiorstwa pokrywające się z miejscem pracy wskazanym w umowie54.

Pozornie wydawać mogłoby się, że w kwestii ustalenia wysokości prawa właściwego dla określenia wysokości płacy minimalnej zastosowanie ma prawo państwa, w którym znajduje się „siedziba” firmy transportowej, o której to siedzibie mowa w art. 5 rozporządzenia 1071/2009 WE.

Jednak należy w tym miejscu zwrócić uwagę na zapis ust. 1/593/2008 WE, który stanowi że: „Indywidualna umowa o pracę podlega prawu wybranemu przez strony zgodnie z art. 3. Taki wybór prawa nie może jednak prowadzić do pozbawienia pracownika ochrony przyznanej mu na podstawie przepisów, których nie można wyłączyć w drodze umowy, na mocy prawa, jakie, w przypadku braku wyboru, byłoby właściwe zgodnie z ust. 2, 3 i 4 niniejszego art”.

Takimi przepisami, których nie można wyłączyć w drodze umowy są bezwzględnie obowiązujące uregulowania unijne wypływające z rozporządzenia 883/2004 WE (określające zagadnienia zabezpieczeń społecznych). Już nieco wątpliwe jest, czy uregulowaniami, których nie można wyłączyć w drodze umowy są uregulowania dyrektywy 96/71 WE (określającej między innymi składniki płacy minimalnej), a także dyrektywy 2014/67/UE (której celem jest zagwarantowanie przestrzegania odpowiedniego poziomu ochrony praw pracowników delegowanych w celu transgranicznego świadczenia usług, w szczególności egzekwowania warunków zatrudnienia mających zastosowanie w państwie członkowskim, w którym usługa ma być świadczona, zgodnie z art. 3 dyrektywy 96/71/WE), skoro nie stosuje się ich w sposób bezpośredni wobec pracodawców, lecz mają zastosowanie wyłącznie wobec państw. Formalnie nie powinno się dyrektyw w omawianym zakresie uznać jako źródeł prawa bezwzględnie obowiązującego pracodawców, ale na potrzeby niniejszego opracowania (dla bezpieczeństwa) poczyniono założenie, że są one źródłem prawa bezwzględnie obowiązującego.

Ustalenie znaczenia „zwykłego miejsca pracy” pracownika jest bardzo ważne, ponieważ pozwala określić właściwość prawa w zakresie zabezpieczeń społecznych (oskładkowania) i opodatkowania wynagrodzenia ze stosunku pracy, ale nie ma znaczenia dla określenia wysokości płacy minimalnej i składników płacy minimalnej. Jest to bowiem kwestia, która nie podlega indywidualnym ustaleniom stron stosunku pracy, ani nie wynika z uregulowań rozporządzenia 593/2008 WE (które jest jedynie zbiorem norm kolizyjnych i nie reguluje materialnego unijnego prawa pracy). Powyższe ustalenia wyjaśniają, dlaczego dla rozważanej kwestii płacy minimalnej mniejsze znaczenie ma ustalenie rozumienia „Zwyczajnego miejsca świadczenia pracy”, o którym mowa w rozporządzeniu 593/2008 WE i dlaczego kluczowe jest jest ustalenie zakresu definicji „pracownika”, „tymczasowego delegowania”, pracownika „rzeczywiście delegowanego”. Nie ma bowiem znaczenia dla określenia wysokości płacy minimalnej, gdzie pracownik „zazwyczaj/zwykle świadczy pracę”, ponieważ niezależnie gdziekolwiek by pracownik „zazwyczaj świadczył pracę” to i tak ostatecznie z uwagi na uregulowanie art. 3 dyrektywy 96/71 WE, kluczowe będzie miejsce państwa przyjmującego pracownika. Jeszcze raz należy podkreślić, że odmiennie będzie w przypadku kwestii zabezpieczeń społecznych i opodatkowania pracownika, ponieważ w takim przypadku decydujące będzie miejsce, w którym znajduje się „siedziba” pracodawcy, a więc de facto miejsce, w którym pracownik posiada „zwyczajne miejsce świadczenia pracy”. Art. 3 określa bowiem, „Warunki zatrudnienia” stanowiąc, że: „Państwa Członkowskie zapewnią, że bez względu na to jakie prawo stosuje się w odniesieniu do stosunku pracy przedsiębiorstw, o których mowa w art. 1 ust. 1, będą gwarantowały pracownikom delegowanym na ich terytorium warunki zatrudnienia, obejmujące następujące zagadnienia, które w Państwie Członkowskim, gdzie wykonywana jest praca, ustalone są przez:

przepisy prawne, rozporządzenia lub przepisy administracyjne i/lub

umowy zbiorowe lub orzeczenia arbitrażowe uznane za powszechnie stosowane w rozumieniu ust. 8, o ile dotyczą one rodzajów działalności wymienionych w Załączniku:

a) maksymalne okresy pracy i minimalne okresy wypoczynku;

b) minimalny wymiar płatnych urlopów rocznych;

c) minimalne stawki płacy, wraz ze stawką za nadgodziny; (…)

(…)

g) (…) Dla celów niniejszej dyrektywy pojęcie minimalnej stawki płacy, o której mowa w ust. 1 lit. c) jest zdefiniowane przez prawo krajowe i/lub przez praktykę Państwa Członkowskiego, na którego terytorium pracownik jest delegowany.

3. Definicja „pracownika” oraz „pracownika delegowanego” (w rozumieniu dyrektywy 96/71 WE)

Prawo międzynarodowe wyraźnie odróżnia instytucje „pracownika” od instytucji „pracownika delegowanego”. Zgodnie z treścią artykułu 2 ust. 1 dyrektywy 96/71 WE: „dla celów niniejszej dyrektywy określenie „pracownik delegowany” oznacza pracownika, który przez ograniczony okres wykonuje swoją pracę na terytorium innego Państwa Członkowskiego, niż państwa w którym zwyczajowo pracuje”.

Interesujące jednak jest czyja definicja ogólna pracownika będzie miała zastosowanie w przypadku oddelegowania pracownika do pracy poza granicami kraju. Czy pracownika należy rozumieć według zasad prawa państwa wysyłającego (zwyczajnego miejsca pracy, siedziby pracodawcy) czy też według zasad obowiązujących w prawie państwa przyjmującego (np.: niemieckiego)?

Odpowiedzi na to pytanie udziela ust. 2 art. 2 omawianej dyrektywy, który stanowi, że: „dla celów niniejszej dyrektywy przyjmuje się definicję pracownika, którą stosuje się w prawie Państwa Członkowskiego, na terytorium którego pracownik jest delegowany”. Ma to istotne znaczenie choćby z powodu określenia zakresu definicji pracownika. Może się bowiem okazać, że na gruncie prawa polskiego dana osoba nie będzie pracownikiem, ale na gruncie prawa niemieckiego już nim będzie i z tego tytułu będą należne jej świadczenia np.: z tytułu płacy minimalnej lub urlopu takie same jak dla pracowników niemieckich. Rozróżnienie takie jest także istotne z uwagi na okoliczność, że w poszczególnych krajach członkowskich występuje wyraźne rozróżnienie na pracowników w rozumieniu uregulowań prawa pracy oraz na osoby świadczące usługi na podstawie prawa cywilnego (umów cywilnoprawnych). Ważne jest, więc ustalenie, jaki stosunek do zakresu definicji „pracownika” posiada niemieckie prawo pracy? Rozważając tę kwestię warto na wstępie zauważyć, że doktryna niemiecka (jako jedyna w Europie) traktuje stosunek pracy jako część stosunków konsumenckich co jest przejawem indywidualnej (i osamotnionej) doktryny prawa niemieckiego55. Wedle tej doktryny pracownik traktowany jest za konsumenta56. Znajduje to zresztą odzwierciedlenie w niemieckim orzecznictwie, co jest wynikiem silnego protekcjonizmu państwa względem pracowników, ale prawo niemieckie, co do zasady dopuszcza swobodę kształtowania stosunków prawnych pomiędzy ich stronami. Zawarcie stosunku prawnego nie opartego na umowie o pracę i w sposób nie podlegający uregulowaniom prawa pracy (a więc w niemieckich warunkach także prawu konsumenckiemu) jest możliwe, ale wymaga ściśle określonych ustaleń pomiędzy stronami, co wprost wynika z orzecznictwa BAG (niemieckiego sądu pracy). Zagadnienie to będzie przedmiotem odrębnego opracowania. Warto w tym miejscu tylko zauważyć, że niemieckie prawo pracy postrzega pracowników w oparciu o konstrukcję a contrario od działalności gospodarczej przedsiębiorcy. Oznacza to w pewnym uproszczeniu, iż każdy nie przedsiębiorca (nie usługobiorca) jest, co do zasady pracownikiem (konsumentem). Obejmuje go, więc ochrona konsumencka wynikająca z § 13 BGB. Wynika to z orzecznictwa BAG z 25.05.2005r sygn. 5 AZR 527/04, w którym pracownik w indywidualnym stosunku zatrudnienia jest traktowany za konsumenta57. Nie oznacza to bynajmniej, że wszystkie umowy, które nie są umowami pomiędzy przedsiębiorcami (np.: umowy cywilnoprawne) z automatu są umowami o pracę, ale faktem jest, że w doktrynie niemieckiej występuje silna tendencja (znacznie silniejsza niż w Polsce) do stawiania znaku równości pomiędzy tymi umowami. Nie jest to zresztą zgodne z ogólnym duchem prawa unijnego, które np.: w art. 2 dyrektywy 15/2002 WE, wprost dopuszcza możliwość zawierania umów cywilnoprawnych, co zostało expressis verbis wyrażone w polskiej ustawie o czasie pracy kierowców. Niemniej jednak warto zauważyć, że umowy konsumenckie podlegają w Niemczech szczególnemu nadzorowi w zakresie stosowania rozwiązań nieuczciwych względem pracobiorców (Arbeitnehmeren). W tym miejscu można tylko zasygnalizować, że co do zasady, zgodnie z art. 6 rozporządzenia 593/2008 WE, konsument (osoba fizyczna) także będzie podlegał prawu państwa, w którym konsument ma miejsce stałego pobytu. Pozornie mogłoby się wydawać, że art. 6 ust. 2 rozporządzenia przewiduje analogiczne uregulowania do art. 8 ust. 1 – czyli zapis zgodnie, z którym: „wybór taki nie może jednak prowadzić do pozbawienia konsumenta ochrony przyznanej mu na podstawie przepisów, których nie można wyłączyć w drodze umowy, na mocy prawa, jakie zgodnie z ust. 1 byłoby właściwe w braku wyboru”. Jednak, o ile w przypadku umów o pracę jednoznaczne było, iż nie można poczynić postanowień mniej korzystnych niż tych wynikających dyrektyw 96/71 WE, 2014/67 UE oraz rozporządzenia 883/2004 WE, które wprost stanowią, że odwołują się do stosunków wynikających wyłącznie z umowy o pracę, to umowy konsumenckie, co do zasady na gruncie art. 6 rozporządzenia Rzym I nie mają jakiegokolwiek powiązania (związku) z umowami o pracę (!). Stąd też bardzo wątpliwe wydaje się stanowisko strony (doktryny) niemieckiej, z której wobec umów cywilnoprawnych miałyby mieć zastosowanie jakiekolwiek uregulowania odnoszące się zarówno do płacy minimalnej w zakresie jej wysokości oraz składników – skoro nie ma do niej zastosowania dyrektywa 96/71 WE a przez to nie ma do niej zastosowania dyrektywa 2014/67 UE, jak i silnie wątpliwe jest zastosowanie rozporządzenia 883/2004 WE. Takie są bowiem skutki przyporządkowania przez doktrynę niemiecką i orzecznictwo niemieckie wszelkich umów pomiędzy podmiotem gospodarczym a osobą fizyczną do umów konsumenckich w kontekście art. 6 rozp. Rzym I. Zagadnienie to jednak wymaga dalszej analizy w ramach odrębnego opracowania.

VI CERTYFIKAT A1 (E 101) Z ROZPORZADZENIA 883/2004 WE

1. Wstęp

Prawo wspólnotowe reguluje szczegółowo zasady zabezpieczeń społecznych pracodawców, pracowników oraz osób prowadzących działalność na własny rachunek. Od 1 maja 2010 r. zagadnienie to jest regulowane Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE L 166 z 30.04.2004 r., str. 1, z późn. zm.). Do tej daty zagadnienia zabezpieczeń społecznych uregulowane były w Rozporządzeniu Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie (Dz.Urz. WE L 149 z 05.07.1971 r. str. 2 ze zm.).

Co do zasady kluczowe dla niniejszego opracowania zagadnienia zostały uregulowane w Tytule II w szczególności w art. od 11 do 16 rozporządzenia 883/2004. Jednak przy założeniu, iż niniejsze opracowanie obejmuje jedynie przypadek, w którym pracodawca (firma transportowa) posiada siedzibę w Polsce i jednocześnie kierowcy (obywatele Unii Europejskiej – posiadają miejsce zamieszkania w Polsce) delegowani na teren Niemiec są zatrudnieni bezpośrednio w polskiej firmie transportowej, to kluczowe znaczenie odgrywa analiza treści art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 w rozumieniu art. 14 ust. 2 rozporządzenia 987/2009 oraz art. 13 ust. 1 lit. a) i b). Z tego też powodu przedmiotem niniejszego opracowania nie będzie szereg przypadków poniekąd wyjątkowych odnoszących się do zasad oskładkowania:

  • kierowców w „samozatrudnieniu” (prowadzących własną działalność gospodarczą),

  • kierowców pochodzący spoza Unii Europejskiej a także

  • kierowców, o których mowa w kontekście art. 90 rozporządzenia 883/2004 WE.

Zakres niniejszego opracowania jest, więc istotnie zawężony do najbardziej typowej konstrukcji, w której pokrywa się z sobą kraj siedziby pracodawcy oraz miejsca zamieszkania kierowcy.

Jak już wspomniano we wcześniejszej części opracowania, wyjątkiem od zasady obowiązywania prawa miejsca wykonywania pracy (lex loci laboris), jest przyjęcie pod ściśle określonymi warunkami, iż w odniesieniu do kwestii zabezpieczeń społecznych, pracownicy (jeśli zostaną wysłani do pracy w innym niż Polska państwie członkowskim) mogą nadal podlegać polskim przepisom z zakresu zabezpieczenia społecznego – czyli polskim przepisom regulującym zasady ubruttowienia ryczałtów za nocleg. Od 1 maja 2010 r. obowiązuje Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1 (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczące wykonywania rozporządzenia nr 883/2004 (Dz.Urz. UE L 284 z 30.10.2009 r., str. 1, z późn. zm.), które odgrywa kluczową rolę dla interpretacji treści art. 12 ust.1 rozporządzenia 883/2004 WE. Co ważne, rozporządzenie to zostało przyjęte przez wszystkie kraje EOG oraz Szwajcarię. Warto w tym miejscu dla porządku zaznaczyć, że Szwajcaria nie stosuje natomiast rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 465/2012 z dnia 22 maja 2012 r. zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia a więc w relacjach ze Szwajcarią, rozporządzenie 883/2004 oraz rozporządzenie 987/2009 są stosowane w brzmieniu obowiązującym do 27 czerwca 2012 r. Jak już zasygnalizowano wcześniej, pracownicy podlegają prawu tylko jednego państwa członkowskiego, w tym samym jednym zakresie związanym z wynagrodzeniem lub zabezpieczeniami społecznymi. Zasadniczo zgodnie z treścią art. 11 ust. 3 a) pracownik wykonujący w państwie członkowskim pracę najemną lub pracę na własny rachunek podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego, w którym praca najemna lub praca na własny rachunek jest wykonywana. Nie ma znaczenia miejsce zamieszkania pracownika, siedziba jego pracodawcy lub to, gdzie prowadzący działalność zarejestrował. Dla jasności należy zauważyć, że przez „pracę najemną” rozumie się wszelką pracę lub sytuację równoważną, traktowaną jako taką do celów stosowania ustawodawstwa w zakresie zabezpieczenia społecznego państwa członkowskiego, w którym taka praca lub sytuacja równoważna ma miejsce, czyli w praktyce chodzi zarówno o pracę wykonywaną na podstawie stosunku pracy, jak i na podstawie umowy cywilnoprawnej (ale nie w samozatrudnieniu na podstawie własnej działalności – ta forma jest odrębnie uregulowana).

2. Wyjątek z art. 12/883/2004 WE odnoszący się do zastosowania prawa państwa wysyłającego

Jak już zostało wspomniane na wstępie, dla niniejszego opracowania kluczowe znaczenie posiada analiza art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 WE. Pozostałe uregulowania art. od 11 do 16 [za wyjątkiem art. 13 ust. 1 lit. a) i b) z Tytułu II] rozporządzenia odnoszą się zasadniczo do przypadków, gdy kierowca jest zatrudniany w przedsiębiorstwie kraju obcego (np.: w Niemczech) i pracuje na terenie tego kraju (czyli np.: na terenie Niemiec lub Niemiec i innych krajów) lub jest zatrudniony przez kilka przedsiębiorstw. Sytuacja taka jednak nie jest przedmiotem analizy niniejszego opracowania (ma ona bowiem marginalny zakres w odniesieniu do przedsiębiorców – pracodawców transportowych). Przedmiotem analizy jest okoliczność, gdy polski pracownik zamieszkały w Polsce, został zatrudniony w polskim przedsiębiorstwie z siedzibą w Polsce, ale delegowany jest (w rozumieniu europejskiego prawa pracy) do pracy na terenie Niemiec.

Zgodnie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 „osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę”.

Tak więc pracownik oddelegowany przez polskiego pracodawcę do pracy w innym państwie członkowskim, ale pracujący w imieniu tego pracodawcy (polskiego) może nadal podlegać polskiemu ustawodawstwu w zakresie zabezpieczenia społecznego (a w konsekwencji podlegać ubezpieczeniom społecznym w Polsce). Warto jednak zauważyć, że przytoczone uregulowanie zawiera cały szereg istotnych określeń, wartych wyjaśnienia:

  • w imieniu pracodawcy”, który normalnie tam prowadzi działalność – jest to istotne dookreślenie, ponieważ wynika z niego, że chodzi o przypadek, w którym pracownik wykonuje pracę nie w imieniu własnym, ani też nie w imieniu innego pracodawcy (np.: pracodawcy z siedzibą na terenie Niemiec), lecz w imieniu pracodawcy, który normalnie tam (czyli poza państwem, do którego jest delegowany pracownik np.: w Polsce) prowadzi działalność. To ważne – ponieważ taka konstrukcja występuje w całym rozporządzeniu jedynie, co ją wyraźnie odróżnia od pozostałych uregulowań Tytułu II, regulujących inne przypadki zatrudnienia;

  • pracodawcy, który „normalnie tam prowadzi działalność” – jest to określenie, które od lat budziło wątpliwości, czyli jak określić, gdzie pracodawca „normalnie” prowadzi działalność. Zagadnienie to zostało ostatecznie objęte regulacją precyzującą w art. 14 ust. 2 Rozporządzenia 987/2009, iż pojęcie normalnego prowadzenia działalności przez pracodawcę wysyłającego rozumieć należy pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo;

  • jest delegowana „przez tego pracodawcę” – jest to kolejne dookreślenie, z którego wprost wynika wyraźny fakt polecenia wyjazdu przez „tego” (wysyłającego – np.: z Polski) pracodawcę. Ewidentnie wskazane jest, więc rozróżnienie w stosunku do pozostałych uregulowań Tytułu II niniejszego rozporządzenia (art. od 11 do 16) odnoszących się do innych konstrukcji prawnych (czyli takich, w których np.: polski pracownik pracuje w niemieckiej firmie transportowej na terenie Niemiec lub Niemiec i innych krajów).

Łatwo zauważyć, że wyjątek, o którym w art. 12 ust. 1/883/2004 WE, nie odpowiada realiom występującym w firmach transportowych, ponieważ standardem jest, że praca kierowcy w transporcie międzynarodowym z zasady przekracza 24 miesiące i że bardzo często osoba ta (kierowca) jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę (innego kierowcę). Z tego też powodu legislator wspólnotowy przewidział także drugi wyjątek na gruncie omawianego rozporządzenia, uregulowany w art. 13. Wyjątek ten został uregulowany wprost na miarę potrzeb pracodawców zatrudniających kierowców i został dokładnie opisany w dalszej części niniejszego opracowania. Ponieważ jednak nie można wykluczyć powołania się przez pracodawcę na wyjątek zastosowania prawa państwa pracodawcy (np.: Polski) w trybie art. 12, toteż warto przeanalizować i wyjaśnić kilka pojęć, które determinują możliwość powołania się na omawiany wyjątek wypływający z art. 12. Omówienie będzie, więc w dalszej części dotyczyło zagadnień „zwyczajnego prowadzenia znacznej części działalności” oraz okresu karencyjnego podlegania prawu danego państwa w zakresie zabezpieczeń społecznych.

  1. Doprecyzowanie określenia „zazwyczaj prowadzący znaczną część działalności” – Decyzja A2

Warto jednak wiedzieć, że praktyka wykazała konieczność dalszego doprecyzowania niektórych zapisów artykułu 12 ust. 1. Uściśleń takich dokonano w Decyzji A2, wskazując na zbiór elementów sugerujących, czy pracodawca może być uznany za podmiot zazwyczaj prowadzący znaczną część działalności„ na terenie danego państwa „wysyłającego” (np.: Polski). Decyzja A2 sugeruje, że należy wziąć pod rozwagę wielorakie kryteria. Przykładowo wymienia się w decyzji takie elementy jak:

  • miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma zarejestrowaną siedzibę i administrację,

  • liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie członkowskim, w którym pracodawca ma siedzibę oraz w drugim państwie członkowskim,

  • miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani,

  • miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami,

  • prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z klientami,

  • liczba umów wykonanych w państwie wysyłającym,

  • obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich.

Z Praktycznego Poradnika wynika także, że obrót w kraju wysyłającym na poziomie ok. 25% w stosunku do obrotów ogółem może być wystarczający.

Ponadto z Decyzji A2 wynika, że pracę uważa się za wykonywaną na rzecz pracodawcy państwa delegującego pod warunkiem, że ustalono, iż praca jest wykonywana dla tego pracodawcy oraz, że wciąż istnieje bezpośredni związek między pracownikiem a pracodawcą, który go oddelegował. W celu ustalenia, czy taki bezpośredni związek istnieje, a zatem dla przyjęcia, że pracownik podlega zwierzchnictwu pracodawcy, który go oddelegował, należy uwzględnić takie aspekty jak:

  • odpowiedzialność za rekrutację,

  • zapisy umowy o pracę oraz miejsce jej sporządzenia,

  • podmiot wypłacający wynagrodzenie,

  • zasady prawa do określenia charakteru pracy lub zwolnienia pracownika.

4. Obowiązek podlegania przez co najmniej miesiąc ustawodawstwu prawa kraju wysyłającego – Decyzja A2

Decyzji nr A2 na str. 5 określa jeszcze jeden bardzo ważny wyjątek, iż wymóg podlegania przez pracownika ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jego pracodawca bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia jest spełniony, jeżeli pracownik przez co najmniej miesiąc podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego.

5. Wyjątek z art. 13/883/2004 WE, odnoszący się do zastosowania prawa państwa wysyłającego w przypadku świadczenia pracy w kilku krajach członkowskich UE

Drugim wyjątkiem od zasady podlegania ustawodawstwu państwa, w którym praca jest wykonywana, przewidzianym w rozporządzeniu 883/2004 WE, jest przypadek świadczenia pracy przez kierowcę w kilku państwach członkowskich. Jest to wyjątek wprost odnoszący się do pracy wykonywanej w transporcie międzynarodowym przez kierowców (np.: polskich), zatrudnionych u polskich pracodawców, ale wykonujących pracę w różnych państwach członkowskich jednocześnie. Wyjątek ten wynika z treści art. 13 ust. 1 lit. a) oraz lit. b) rozporządzenia 883/2004, który określa, że: osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub więcej państwach członkowskich podlega ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli wykonuje znaczną część pracy w tym państwie członkowskim lub jeżeli nie wykonuje znacznej części pracy w państwie członkowskim, w którym ma miejsce zamieszkania pod warunkiem, że w tym samym państwie siedzibę lub miejsce wykonywania działalności ma zatrudniający go pracodawca.

Art. 13 ust. 1 lit. a) oraz lit. b) rozporządzenia 883/2004 stanowią rozwinięcie wcześniej obowiązującego przepisu art. 14 rozporządzenia 1408/71 WE dotyczące osób pracujących w sektorze międzynarodowego transportu kolejowego, drogowego i śródlądowego58.

Dla porządku należy wyjaśnić, że co prawda rozporządzenie 465/2012 wprowadziło warunek, iż podstawą dla ustalenia prawa właściwego dla zabezpieczeń społecznych jest ustalenie, czy w danym państwie (np.: w Polsce) miała miejsce „znacząca część pracy najemnej”, jednak od tej ogólnej zasady obowiązuje jeden (wspomniany już wcześniej) wyjątek, iż jeśli miejsce zamieszkania pracownika (np.: w Polsce) i miejsce siedziby pracodawcy (np.: w Polsce) są w tym samym kraju (np.: w Polsce jako kraju z którego „wysyłany” jest pracownik), wówczas zawsze dla zabezpieczeń społecznych zastosowanie będą miały przepisy prawa kraju wysyłającego.

6. Wyjątek odnoszący się do zastosowania prawa państwa wysyłającego w przypadku „pracy marginalnej”

Przy określaniu ustawodawstwa tymczasowego, nie jest brana pod uwagę praca o charakterze marginalnym (art. 14 ust. 5b rozporządzenia wykonawczego). Praca o marginalnym charakterze to praca, która jest stała, ale ma niewielkie znaczenie pod względem czasu oraz zysku ekonomicznego. Zaleca się, aby przyjąć wskaźnik, zgodnie, z którym za pracę o marginalnym charakterze uznawać będzie się pracę zajmującą mniej niż 5% regularnego czasu pracy pracownika i/lub przynoszącą mniej niż 5% jego całkowitego wynagrodzenia. Wymóg ustalania marginalnego charakteru pracy dotyczy wszystkich sytuacji objętych regulacją art. 13 rozporządzenia podstawowego.

 

7. Obywatele państw trzecich (osoby nie będące obywatelami UE, EOG czy Szwajcarii)

Dla porządku należy tylko zasygnalizować, że od 01.01.2011 r., w stosunku do osób będących obywatelami państw trzecich wykonujących pracę i przemieszczających się w obszarze UE, zastosowanie ma Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1231/2010 z dnia 24 listopada 2010 r., rozszerzające rozporządzenie 883/2004 i rozporządzenie 987/2009 na obywateli państw trzecich, którzy nie są jeszcze objęci tymi rozporządzeniami jedynie ze względu na swoje obywatelstwo (Dz. Urz. UE L 344 z 29.12.2010 r. str. 1). Przepisy tego rozporządzenia nie mają jednak zastosowania do państw należących do EOG (Norwegia, Islandia, Liechtenstein), Szwajcarii, a także Danii oraz Wielkiej Brytanii.

VII ROZWAŻANIA NAD WYSOKOŚCIĄ ŚWIADCZEŃ Z TYTUŁYU PODRÓŻY SŁUŻBOWYCH, KTÓRE MOGĄ ZOSTAĆ ZALICZONE DO PŁACY MINIMALNEJ NA TERENIE NIEMIEC

Wiele wątpliwości dotyczących możliwości ryczałtów za nocleg wynika z interpretacji stanowisk wyrażonych przez niemieckie instytucje (Centrum Informacji Celnej oraz Federalnego Ministerstwa Pracy), które (co oczywiste) nie do końca najwyraźniej rozumieją specyfikę polskich uregulowań wynikających z zasad wypłaty ryczałtów noclegowych (zwłaszcza w kontekście orzecznictwa polskiego Sądu Najwyższego). Warto więc odnieść się do tego zagadnienia. Federalne Ministerstwo Pracy zajęło, co prawda bardzo korzystne stanowisko, koszty żywności / diety lub dodatki z tytułu delegacji nie są zaliczane do płacy minimalnej w takim zakresie, w jakim stanowią zwrot rzeczywiście poniesionych przez delegowanego pracownika kosztów delegacji”,59 ale zarazem odesłało do oficjalnej strony internetowej60, na której można znaleźć informację z której wynika, że: „Również przewidziany często w prawie innych krajów dodatek za delegację w takim zakresie, w jakim stanowi on zwrot rzeczywiście poniesionych przez pracownika delegowanego kosztów delegacji, nie jest zaliczany do płacy minimalnej. Jeśli pracodawca wypłaca pracownikowi łączną sumę, w której zawarte są kwoty, którymi pracownik sam winien opłacać swoje koszty zakwaterowania i wyżywienia, od łącznej sumy należy odjąć najniższą kwotę na zakwaterowanie i wyżywienie wynikającą z rozporządzenia dotyczącego ubezpieczeń społecznych i do płacy minimalnej zalicza się tylko kwotę pozostałą po odjęciu.

Dla jasności należy, więc zaznaczyć, że powyższa wytyczna odnosi się jedynie do przypadku wynikającego z § 13 polskiego rozporządzenia MPiPS, które przewiduje wypłatę zaliczek na poczet podróży służbowej (postrzeganej w niniejszej dyrektywie jako „delegowanie”).

Wyraźnie, więc należy w praktyce odróżnić sytuację, gdy pracownik otrzymał zaliczkę w wysokości wyższej niż minimalna dieta i wyższej niż 25% limitu ryczałtu za nocleg i się z niej rozliczył w taki sposób, że np.: zwrócił 25% limity ryczałtu (ponieważ spał w kabinie) i zwrócił także niewykorzystaną nadwyżkę ponad minimalna dietę (mało prawdopodobne, ale możliwe). Wówczas oczywista jest zarówno nadwyżka ponad niewykorzystaną dietę, jak i 25% limitu ryczałtu podlega zaliczeniu na poczet płacy minimalnej. Musiałoby to jednak dla celów dowodowych wyraźnie wynikać wprost z rozliczenia zaliczki, na którą pracownik ma 14 dni od powrotu.

Od powyżej opisanego przypadku należy odróżnić sytuację, gdy pracownik w ogóle nie otrzymał jakiejkolwiek zaliczki (choć być może powinien otrzymać), ale także i w tym przypadku, pracownik nie poniósł kosztu noclegu (poniósł jedynie koszt wyżywienia). Niezależnie od językowego brzmienia wytycznej należy założyć, iż zaliczenie ryczałtu noclegowego wydaje się, w oczywisty sposób dopuszczalne, ponieważ wypłata ryczałtu stanowi przysporzenie aktywów kierowcy, a nie służy pokryciu pasywów.

Wątpliwości budzi natomiast inna kwestia, a mianowicie czyją najniższą kwotę na zakwaterowanie i wyżywienie wynikającą z rozporządzenia” miało na myśli w wytycznej Federalne Ministerstwo Pracy (niemiecką czy polską)? Na gruncie uregulowań pkt. 35 dyr. 2014/67 EU oraz art. 3 ust. 1 lit. g) dyrektywy 96/71 WE oraz druku Parlamentu Federalnego 18/1558, a także z orzecznictwa BAG (C-341/02-Komission/Deutschland) oraz (C-522/12-Isbir); oczywiste wydaje się, że powinna to być kwota wynikająca z Verordnung über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Zuwendungen des Arbeitgebers als Arbeitsentgelt (Sozialversicherungsentgeltverordnung – SvEV). Akt ten uregulował najniższą miesięczną kwotę zakwaterowania w wysokości 223 euro natomiast minimalna kwota wyżywienia to 229 euro. W związku z powyższym pozornie wydawać by się mogło, że łączna wartość na poczet kosztów delegacji stanowi 452 euro i dopiero nadwyżka ponad tę wartość może stanowić składnik płacy minimalnej. Zakładając, więc średnio doktrynalną ilość dni pracy w miesiącu (średnio nie więcej niż 5 dni roboczych w tygodniu), co daje średnio 21 dni pracy w miesiącu, wydawać mogłoby się, iż niemieckie minimalne dzienne koszty delegowania pracownika poza granice kraju wynoszą 21,52 euro i jedynie nadwyżka ponad tę dzienną wartość może zostać zakwalifikowana jako składnik płacy minimalnej. Tak jednak nie jest w polskich warunkach prawnych, które przewidują odrębne wartości z tytułu podróży służbowych na rzecz diet (min. 30 zł/dzień), a odrębne na rzecz pokrycia kosztów noclegu (25% limitu na dany kraj).

Co prawda, zgodnie z treścią pkt. 35 dyr. 2014/67 EU oraz art. 3 ust. 1 lit. g) dyrektywy 96/71 WE w kwestii składników płacy minimalnej, musi zostać uwzględniona „praktyka” przyjęta w kraju przyjmującym pracownika określająca zasady uznania ryczałtów noclegowych za element płacy minimalnej, jednak uregulowania te odnoszą się do kwestii rodzaju składników a nie ich wysokości. Wysokość kwot składników diety i ryczałtów za nocleg reguluje prawo polskie (pod pewnymi warunkami). Natomiast rodzaj/typ składników płacy minimalnej w Niemczech reguluje prawo niemieckie lub praktyka niemiecka. Oznacza to, że o ile polscy pracodawcy dokonają wyboru właściwości prawa polskiego zgodnie z art. 3 i 8 rozporządzenia Rzym I, to kwoty, jak i zasady wypłaty świadczeń z tytułu delegacji (ryczałty za nocleg i diety) podlegają zasadom zgodnie z polskim prawem. Należy zauważyć, że w innym przypadku nigdy zastosowania by nie miały polskie przepisy określające wysokość stawek z tytułu podróży służbowej, jeśli tylko przepisy innego państwa przewidywałyby stawki wyższe. Wydaje się jednak kwestią wartą ponownego podkreślenia, że warunkiem oparcia się na polskich zasadach wypłaty ryczałtów za nocleg i na polskich kwotach świadczeń z tytułu delegacji, jest zawarcie w indywidualnych umowach o pracę zastrzeżenia o wyborze właściwości prawa polskiego w stosunku do pracowników wykonujących delegacje międzynarodowe. Jednak moje 15-letnie doświadczenie wskazuje, że 99,9% pracodawców transportowych nie umieściło takiego zastrzeżenia w umowach o pracę z kierowcami.

VIII NIEWIĄŻĄCA PROPOZYCJA WZORU MATEMATYCZNEGO NA WYLICZENIE PŁACY MINIMALNEJ NA TERENIE NIEMIEC

L.De – liczba godzin przepracowanych w Niemczech w miesiącu
P.De – minimalna stawka godzinowa w Niemczech (8,5 Euro)
L.R – pozostałe godziny przepracowane w miesiącu
L.M – norma godzin w miesiącu
R – kwota wszystkich ryczałtów w miesiącu (wyrażone w Euro)
P – pensja podstawowa pracownika (wyrażona w Euro)
D – dodatkowe świadczenia wypłacane regularnie jako suma z całego roku (np. premia świąteczna, dopłata do wczasów itp. )(wyrażone w Euro)
M.K – płaca minimalna krajowa (wyrażona w Euro)

WZÓR: L.De * P.De + L.R*M.K/L.M <R + P + D/12

IX PODSUMOWANIE

Szczegółowa analiza zasad zaliczenia do płacy minimalnej ryczałtu za nocleg zrealizowany w kabinie pojazdu, jako kwoty nieubruttowionej, pozwala na postawienie tezy, że konstrukcja taka jest w pełni dopuszczalna zarówno na gruncie prawa niemieckiego i praktyki niemieckiej, jak i polskiego, a także jest zgodna z prawem Unii Europejskiej. Bardzo ważne jest jednak, aby we właściwy i profesjonalny sposób dokonać opisu w wewnątrzzakładowych źródłach prawa (regulaminach) zasady zakwalifikowania ryczałtu za nocleg jako elementu składowego niemieckiej płacy minimalnej, w sposób zgodny z orzecznictwem niemieckich sądów pracy oraz odpowiednio ze wskazaniami Federalnego Ministerstwa Pracy Niemiec. Oddzielić wyraźnie należy kwestię konieczności dokonania odpowiednich uregulowań w regulaminach firmy transportowej w zakresie opisania abstrakcyjnego i trwałego charakteru ryczałtu za nocleg od kwestii samej konstrukcji prawnej, pozwalającej na dokonanie zaliczenia takiego ryczałtu zarówno do płacy minimalnej, jak i jako składnika zwolnionego z oskładkowania. Są to zupełnie osobne kwestie, które w sposób odrębny powinny zostać ujęte w regulaminie wynagradzania pracodawcy.

Dodatkowo warto zauważyć, że oparcie wynagrodzenia minimalnego na konstrukcji ryczałtów za nocleg pozwala na rozwiązanie jeszcze jednego ważnego dylematu związanego z potencjalnymi roszczeniami kierowców przed sądami pracy w kwestii wypłaty owych ryczałtów za noclegi spędzone w kabinie środka transportowego. Tak więc dzięki opisanej w niniejszym opracowaniu konstrukcji prawnej okazało się, że możliwe jest rozwiązanie jednocześnie trzech niezależnych zadań:

a) uzyskania składnika minimalnego wynagrodzenia pracownika delegowanego do państwa przyjmującego (np.: na poziomie 8,5 euro w Niemczech) za godzinę pracy bez wzrostu kosztów stałych przedsiębiorstwa,

b) uzyskanie składnika 8,5 euro bez wzrostu kosztów składek z tytułu zabezpieczeń społecznych,

c) przeciwdziałanie roszczeniom pracowniczym z tytułu ryczałtów za nocleg.

Efekt taki osiągnięto poprzez uwzględnienie zapisów kilkudziesięciu aktów prawnych, orzeczeń, wytycznych i oficjalnych stanowisk urzędów krajowych oraz międzynarodowych. W pewnym uproszczeniu warto przypomnieć szkielet konstrukcji, dzięki której uzyskano powyżej opisany efekt:

a) dostrzeżono, że niemiecka ustawa o płacy minimalnej sama nie definiuje składników płacy minimalnej;

b) dostrzeżono, że niemiecka ustawa o płacy minimalnej, zapożycza zakres definicji legalnej z dyrektywy 96/71 WE;

c) dostrzeżono, że art. 3 pkt 7 dyr 96/71 WE dopuszcza możliwość zaliczenia do płacy minimalnej pod pewnymi warunkami ryczałty za noclegi;

d) dostrzeżono że zgodnie z pkt 35 dyr. 2014/67 EU oraz art. 3 ust. 1 lit. g) dyrektywy 96/71 WE musi zostać uwzględniona w powyższym zakresie także „praktyka” przyjęta w kraju przyjmującym pracownika określająca zasady uznania ryczałtów noclegowych za element płacy minimalnej;

e) wyekstraktowano z treści stanowiska Rządu Federalnego, zakres „praktyki” z druku Parlamentu Federalnego 18/1558 na str. 67, a także z orzecznictwa BAG (C-341/02-Komission/Deutschland) oraz (C-522/12-Isbir);

f) zaproponowano treść uregulowań, które pracodawcy powinni (mogą) wdrożyć we własnych wewnątrzzakładowych uregulowaniach związanych z wypłatą ryczałtów za nocleg do uwarunkowań wynikających z „praktyki” przyjętej na terenie RFN;

g) wykazano podstawę prawną tezy, iż w kwestii zabezpieczeń społecznych (ubruttowienia – w tym także ubruttowienia ryczałtów) obowiązuje polskie ustawodawstwo krajowe zgodnie z art. 12 ust. 1 oraz art. 13 ust. 1 lit. a) oraz lit. b) rozporządzenia 883/2004.

h) wskazano propozycję wzoru matematycznego służącego do obliczenia płacy minimalnej uwzględniającej składniki opisane w w niniejszym opracowaniu.

Na zakończenie warto jeszcze raz podkreślić, iż kluczowym elementem dla dopuszczalności zastosowania opisanej powyżej konstrukcji prawnej, jest prawidłowe i umiejętne opisanie algorytmu naliczania ryczałtów za nocleg w poszczególnych miesiącach.

Można łatwo zauważyć, że w niniejszym opracowaniu, a także we wzorze matematycznym co do zasady, nie uwzględniono możliwości zaliczenia na poczet wynagrodzenia minimalnego środków wypłacanych z tytułu diet. W opracowaniu wskazano co prawda wyjątkowe okoliczności, w których pod ściśle wskazanymi warunkami, ostatecznie można by zaliczyć do płacy minimalnej część diet, ale wykazano się w tej kwestii dużą ostrożnością. Co prawda art. 3 pkt 7 dyrektywy 96/71 WE przewiduje teoretycznie także możliwość zaliczenia diet na rzecz płacy minimalnej to jednak należy pamiętać, że zarówno pkt (35) preambuły do dyrektywy 2014/67/ UE, jak i art. 3 ust. 1 lit. g) dyrektywy 96/71 WE nakazują jednoznacznie uwzględnienie „praktyki” niemieckiej w przedmiotowym zakresie. Praktyka ta wymaga wykazania przez pracodawcę, iż świadczenie posiada charakter abstrakcyjny – czyli, że stanowi wzrost aktywów kierowcy, a nie służy pokryciu pasywów z tytułu wyżywienia w trakcie podróży służbowej. Dlatego też z ostrożności i kierując się doświadczeniem procesowym oraz doświadczeniem zgromadzonym podczas postępowań kontrolnych założono brak przewidywalności zeznań kierowców w zakresie kosztów wyżywienia. Nawet przyjęcie założenia, że do płacy minimalnej zostanie zaliczona nadwyżka ponad minimalny limit diety przewidzianej dla pracowników niemieckich nie gwarantuje, że w trakcie postępowania kontrolnego kierowcy nie zeznają, iż ponieśli wyższy koszt wyżywienia. Z tego też powodu w niniejszym opracowaniu (oraz w propozycji wzoru matematycznego) nie uwzględniono możliwości zaliczenia do płacy minimalnej żadnej części diet. Jedynym praktycznym sposobem pozwalającym względnie bezpiecznie wykazać, że część diety stanowiła przychody aktywów kierowców byłoby oparcie się o instytucję rozliczenia zaliczki (§ 13 rozp. MPiPS z 2002r – obecnie § 20 rozp. MPiPS z 2013r dot. zasad wypłaty świadczeń z tytułu podróży służbowych). Można byłoby w oparciu o tę konstrukcję z jednej strony wykazać, że kierowca otrzymał środki, których następnie nie wydatkował w pełnym zakresie, a przez to różnica mogłaby stanowić składnik płacy minimalnej. Warunkiem oparcia się na takiej konstrukcji musiałby być dokument „rozliczenia zaliczki”, który należałoby przetrzymywać do kontroli. Jednak nie wydaje się, aby był to jedyny warunek wystarczający dla uznania dopuszczalności zaliczenia diety do płacy minimalnej. Konieczne jest bowiem wykazanie (w wewnątrzzakładowych źródłach prawa) trwałego i stałego związku wypłaty w ściśle określonej i przewidywalnej wartości na zasadach analogicznych do wypłaty wynagrodzenia – co w naturalny sposób w przypadku diet może budzić trudności. Z tego też powodu na potrzeby niniejszego opracowania algorytm wyliczenia płacy minimalnej oparto jedynie na składnikach względnie bezpiecznych zarówno na gruncie normatywnym, jak i procesowym z uwzględnieniem szeregu marginesów bezpieczeństwa.

X ZASTRZEŻENIE

Zastosowanie konstrukcji niniejszego opracowania ma sens tylko pod warunkiem:

a) właściwego uregulowania w wewnątrzzakładowych źródłach prawa (regulaminach pracy/wynagradzania/obwieszczeniach), właściwego algorytmu opisującego zasady naliczania ryczałtu za nocleg jako składnika płacy minimalnej, w sposób przewidziany przez praktykę niemiecką, orzecznictwo niemieckich sądów oraz orzecznictwo ETS;

b) prawidłowego uregulowania w umowach o pracę z kierowcami wyboru właściwości prawa polskiego;

c) prawidłowego wyboru podstawy prawnej wyjątków w druku wniosku dotyczącego dokumentu A1;

Nieprawidłowości w uregulowaniach wewnątrzzakładowych w powyższych obszarach dyskwalifikuje możliwość zaliczenia ryczałtów noclegowych jako nieubruttowionych składników płacy minimalnej.

XI ZAKOŃCZENIE

Niniejsze opracowanie nie wyczerpuje oczywiście wszystkich możliwych konstrukcji oraz okoliczności, które mogą wystąpić w poszczególnych firmach transportowych.

Opracowanie nie uwzględnia np.:

a) okoliczności zatrudnienia pracowników spoza Unii Europejskiej (np.: z Ukrainy);

b) wykonywania pracy na terenie Wielkiej Brytanii, Szwajcarii lub Danii;

c) wykonywania transportu na terenie krajów będących członkami EOG, ale nie będącymi członkami Unii Europejskiej;

d) wykonywania pracy w formie umów cywilnoprawnych w rozumieniu prawa niemieckiego (umowy cywilnoprawne na gruncie prawa niemieckiego muszą spełniać odmienne przesłanki niż umowy cywilnoprawne na gruncie prawa polskiego);

e) wykonywania transportu w ramach typowej lub nietypowej (nielegalnej) agencji pracy tymczasowej (gdy dwa przedsiębiorstwa wymieniają się pracownikami/kierowcami);

f) wykonywania transportu w ramach „samozatrudnienia”;

g) wykonywania transportu na podstawie „oddelegowania” (ze zmianą miejsca pracy z Polski na Niemcy);

Niniejsze opracowanie stanowi oczywiście jedynie zarys problematyki delegowania pracowników do pracy poza granicami polski i w kwestiach szczegółowych należy każdorazowo zbadać indywidualne uwarunkowania występujące w każdej firmie z osobna. Niemniej jednak opracowanie może stanowić punkt odniesienia dla wyznaczenia najkorzystniejszych kierunków określenia struktury płacy kierowców w taki sposób, aby z jednej strony zadośćuczynić uwarunkowaniom biznesowym, z drugiej strony, aby przeciwdziałać roszczeniom pracowniczym w zakresie ryczałtów noclegowych, a z trzeciej zaś strony, aby oprzeć przedsiębiorstwo na bezpiecznej konstrukcji prawnej akceptowalnej przez organy kontrolne.

 

Mariusz Miąsko

Prezes Kancelarii Prawnej Viggen sp.j.

www.kancelariaprawnaviggen.pl

 

Niniejszy dokument podlega ochronie prawnej na mocy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (ustawa z dnia 4 lutego 1994 r., Dz. U. 06.90.631 z późn. zm.).

 

2 http://www.bmas.de/DE/Service/Gesetze/aentg.html

4 „Rozporządzenie Rzym I Konwencja Rzymska – Komentarz” – prof. Alexander Belohlavek str. 1279.

5 Sobczyk Arkadiusz, Podróż służbowa,Monitor Prawa Pracy, Nr 8, wyd. C.H. Beck 2004.

6Prasołek Łukasz, Podróże służbowe pracowników mobilnych, Monitor Prawa Pracy , Nr 7 wyd. C.H. Beck 2010.

7Raczkowski Bartłomiej, Czasoprzestrzeń pracy, Monitor Prawa Pracy , Nr 1 wyd. C.H. Beck 2006.

8Wąż Piotr, Czasowe delegowanie do innego państwa a zagraniczna podróż służbowa, Monitor Prawa Pracy , Nr 10 wyd. C.H. Beck 2010.

9Borowicz Jacek, Określanie w umowie o pracę miejsca wykonywania pracy, Monitor Prawa Pracy , Nr 8 wyd. C.H. Beck 2012.

10Prusinowski Piotr, Dodatkowe aspekty związane z zatrudnianiem pracowników mobilnych, Monitor Prawa Pracy , Nr 10 wyd. C.H. Beck 2011.

11Mądrala Małgorzata, Delegacja czy zmiana miejsca pracy?, Monitor Prawa Pracy , Nr 9 wyd. C.H. Beck 2009.

12Dragan- Berestecka Dominika, Zaremba – Jesiotr Kaja, Kontrowersje wokół delegowania pracowników do pracy za granicę, Monitor Prawa Pracy, Nr 9 wyd. C.H. Beck 2005.

13Czerniak Małgorzata, Podróż służbowa a pozostawanie pracownika w dyspozycji pracodawcy, Monitor Prawa Pracy , Nr 5 wyd. C.H. Beck 2008.

14Por. uchwałę (7) SN z 19.11.2008 r., II PZP 11/08, OSNAPiUS Nr 13–14/2009, poz. 166, s. 539.

15Raczkowski Bartłomiej, Czasoprzestrzeń pracy”, Monitor Prawa Pracy nr 1, wyd. C.H. Beck 2006,

16Wyrok SN z 1.4.1985 r., I PR 19/85, OSP Nr 3/1986, poz. 46.

17K. Rączka, Z. Salwa (red.), Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2005, s. 525. A.M. Świątkowski, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2004, s. 838-839.

18Wyrok SN z 11.4.2001 r., I PKN 350/00, OSNP Nr 2/2003, poz. 36; wyrok SN z 30.5.2001 r., I PKN 424/00, OSNP Nr 7/2003, poz. 172.

19Zob. np. wypowiedzi odwołujące się do wyroku SN z 1.4.1985 r., I PR 19/85, OSPiKA z. 3/1986, poz. 46 przedstawione, [w:] A.M. Świątkowski, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2006, s. 132; W. Muszalski(red.), Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2004, s. 77; Z. Kubot, [w:] Z. Kubot, T. Kuczyński, Z. Masternak, H. Szurgacz, Prawo pracy. Zarys wykładu, Warszawa 2010, s. 104; M. Chakowski, P. Ciszek, Nowoczesna umowa menedżerska, Warszawa 2006, s. 25–26.

20A.M. Świątkowski, op.cit., s. 838-839.

21Wyrok SN z 4.7.1978 r., I PR 45/78, PiZS z. 10/1979, s. 76.

22Por. A. Chobot, Czas pracy w znowelizowanym Kodeksie pracy, Poznań 2003, s. 64–69 i wskazana tam literatura.

23Z. Salwa, Rola umowy o pracę w kształtowaniu stosunku pracy, PiP Nr 11/1977, s. 32.

24H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze w umownym stosunku pracy, Warszawa 1977, s. 144; M. Taniewska, Przestrzenne granice wykonywania pracy, PiZS Nr 3/1980, s. 34.

25H. Lewandowski, op.cit., s. 145.

26M. Taniewska, op.cit., s. 23.

28Wyrok SN z 1.4.1985 r., I PR 19/85, OSPiKA Nr 3/1986, poz. 46; A. Albertyński, Miejsce wykonywania pracy, GP Nr 93/2001; M. Nałęcz, Czas pracy w delegacji służbowej, MoP Nr 6/2000, s. 404; A. Stefaniak, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2001, s. 53; M. Barzycka-Banaszczyk, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2003, s. 191; A. Sobczyk, op.cit., s. 208; A. Marek, Miejsce wykonywania pracy – ważny składnik umowy, Sł.Prac. Nr 3/2004, s. 11; B. Wagner, Kodeks pracy. Komentarz, Gdańsk 2004, s. 146; M. Gersdorf, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2005, s. 178; Uchwała składu siedmiu sędziów SN z 19.10.1988 r., III PZP 10/88, OSP Nr 8/1990, poz. 311; T. Zieliński, Glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 19.10.1988 r., III PZP 10/88, OSP Nr 8/1990, poz. 311.

29W. Muszalski, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2001, s. 94; M. Gersdorf, op.cit., s. 179.

30Dragan-Berestecka Dominika, Zaremba – Jesiotr Kaja, Kontrowersje wokół delegowania pracowników do pracy za granicę, Monitor Prawa Pracy nr 9 , wyd. C.H.Beck 2005.

31Ustawa z 26.7.1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 ze zm.).

32Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z 18.12.1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe (Dz.U. Nr 161, poz. 1106 ze zm).

33Sygn. akt SA/Sz 793/98

34Z tezy wyroku NSA z 24.11.1999 r., sygn. akt SA/Sz 1780/98; zdanie podzielone w wyroku SN z 3.4.2001 r., sygn. akt I PKN 765/00, wyroku SN z 30.5.2001 r., sygn. akt I PKN 424/00, informacji o zakresie stosowania przepisów prawa podatkowego Małopolskiego Urzędu Skarbowego z 7.12.2004 r., sygn. akt PD-I/423/151/04 oraz z 30.8.2004 r., sygn. akt PD-II/423/76/04, informacji o zakresie stosowania przepisów prawa podatkowego Pierwszego Urzędu Skarbowego w Tarnowie z 7.9.2004 r., sygn. akt PO-415-30/04.

35Sygn. akt PO.V/413/13/04.

36Sobczyk Arkadiusz, Podróż służbowa, Monitor Prawa Pracy nr 8, wyd. C.H. Beck 2004.

37H. Lewandowski wywodzi ten obowiązek z zasady dbałości o dobro podmiotu zatrudniającego, por. H. Lewandowski,Uprawnienia kierownicze w umownym stosunku pracy, Warszawa 1977, s. 155–156.

38J. Skoczyński, Kodeks pracy. Komentarz, red. Z. Salwa, Warszawa 2004, s. 358–359.

39Por. W. Masewicz, glosa do uchwały SN z 8.12.1976 r., I PZP 59/76, OSPIKA z. 9/1977, poz. 150.

40Por. wyrok SN z 21.9.1982 r., I PR 85/82, niepubl.; podobnie wyrok SN z 27.10.1981 r., I PR 85/81, OSNC z. 5–6/1982, poz. 76, z glosami: A. Chobota, NP z. 7–8/1983, poz. 172, i W. Masewicza, OSP z. 2/1983, poz. 43.

41Por. glosa M. Kaweckiej-Sobczak do wyroku SN z 30.9.1976, I PR 115/76, OSPiKA z. 2/1978, s. 19 i nast. Glosatorka, akceptując stanowisko SN, w którym za czas pracy uznano przejazdy pracownika laboratorium po próbki wody, trafnie zaakcentowała ścisły związek pomiędzy konkretną pracą a podróżami, ale zwróciła także uwagę, że sama piecza nad przewożonymi próbkami jest postacią świadczenia pracy.

42Por. wyrok SN z 27.5.1979 r., I PR 31/78, OSP z. 11/1979, poz. 191, z glosą H. Kasińskiej, OSP z. 11/1979, poz. 191. Glosatorka trafnie jednak zwróciła uwagę, że w komentowanym orzeczeniu należy podkreślić fakt, że rodzaj pracy wymagał stałego przemieszczania się. Nie można więc tezy orzeczenia rozciągać na wszelkie przypadki wyjazdu pracownika z miejsca zakwaterowania.

43Por. uzasadnienie do wyroku SN z 8.4.1998 r., I PKN 24/98, OSNAPiUS z. 7/1999, poz. 239.

44Borowicz Jacek, Określanie w umowie o pracę miejsca wykonywania pracy, Monitor Prawa Pracy nr 8 Wydawnictwo C.H.Beck 2012.

45Prusinowski Piotr, Dodatkowe aspekty związane z zatrudnianiem pracowników mobilnych , Monitor Prawa Pracy nr 10, Wydawnictwo C.H.Beck 2011.

46Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 grudnia 2008 r. sygn. I PK 107/2008 (OSNP 2010 nr 11-12, poz. 133).

47Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 stycznia 2009 r. sygn. II PK 140/08 (LEX nr 491567).

48Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 listopada 2009 r., II UK 114/09 (LEX nr 558591).

49Stanowisko Ministerstwa Infrastruktury sygn. MR-1-jd/1042202 /2010.

50(GPP-364-4560-96-1/10/PE/RP).

51„Sformułowanie lub – gdy takiego brak – z którego zostało dodane do treści konwencji pod wpływem orzecznictwa ETS związanego z art. 18 rozporządzenia nr 44/2001, a więc pod wpływem orzeczenia ETS C – 369/96 i orzeczenia ETS z 23.11.1999r., C – 374/96. Dzięki temu możliwe było usunięcie niedoskonałości tego łącznika zidentyfikowanych w ramach stosowania konwencji, a więc np. sytuacji pracowników zatrudnionych na pokładzie samolotów, jeśli przewoźnik, w tym kontekście pracodawca, posiada w którymś państwie bazę, którą można również wobec danego stosunku prawa pracy (konkretnej indywidualnej umowy o pracę), uważać za miejsce (bazę), z której pracownik otrzymuje instrukcje itp. Por. uzasadnienie do Wniosku dotyczącego rozporządzenia PE i Rady dotyczącego prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I), KOM (2005) 650 z 15.1.2005r. ( W Radzie UE dokument ten został oznaczony numerem 5203/06 JUST – CIV CODEC 18) Por. np. J.Ondrej, Vybrane otazky kolizni upravy smluvnich zavazkovych vztahu v ES/EU (tłumaczenie tytułu: Wybrane kwestie regulacji kolizyjnej umownych stosunków zobowiązaniowych w WE/UE), Pravni rozhledy 2007 Nr 20, s. 739 – 745 i in. „ – źródło: „Rozporządzenie Rzym I Konwencja Rzymska – Komentarz” – prof. Alexander Belohlavek str. 1243.

52Orzeczenie ETS z 13.7.1993 r., C-125/92 ( w sprawie Mulox IBC Ltd. v. Hendrick Geels), opublikowane w : Zb. Orz. ETS 1993, s. I-4105, Nb (24) Rozporządzenie Rzym I Konwencja Rzymska Komentarz – prof. Alexander Belohlavek str. 1274 – wydawnictwo BECK.

53M. Schlachter, Stellungnahmen zum „Grunbuch uber die Umwandlung des Ubereinkommens von Rom aus dem Jahre 1980 uber das auf vertragliche Schuldverhaltnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie uber seine Aktualisierung” (KOM(2002) 654 ostateczne brzemienie) hervorgegangen aus der Jenaer Expertentagung „Das Grunbuch zum internationalen Vertragsrecht” am. 27./28 Juni 2003, Fortentwicklung des Kollisionsrechts der Arbeitsvertrage: patrz zwłaszcza dyskusja dotycząca punktów (14) i (15) Zielonej księgi tutaj s. 113.

54Rozporządzenie Rzym I Konwencja Rzymska Komentarz – prof. Alexander Belohlavek str. 1273 – wydawnictwo BECKP.

55Rozporządzenie Rzym I Konwencja Rzymska Komentarz – prof. Alexander Belohlavek str. 1284 – wydawnictwo BECK.

56Por. M. Ebers, Strukturelle Gemainsamkeiten der Richtlinien: A. Der Begritf des Verbauchers, Verbraucherrechtskompendium – Rechtsvergleichende Studie, w wersji elektornicznej dostępne pod adresem: www.eu-consumer-law.org/consumerstudy_part3a_de.pdf za opracowaniem Rozporządzenie Rzym I Konwencja Rzymska Komentarz – prof. Alexander Belohlavek str. 1286 – wydawnictwo BECK str. 1284.

57Opublikowano w NJW 2005, str. 3305 in – za Rozporządzenie Rzym I Konwencja Rzymska Komentarz – prof. Alexander Belohlavek str. 1286 – wydawnictwo BECK.

58Źródło: Praktyczny poradnik Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej str. 22 – wersja z 2012 roku lub str. 25 i 26 – wersja z 2013 roku.