Ponieważ w prasie pojawiło się kilka wywiadów z przedstawicielami Ministerstwa Infrastruktury stwierdzającymi, że w zakresie poświadczenia sytuacji finansowej w Polsce nic się nie zmieni po 4 grudnia, co jest w oczywisty sposób sprzeczne z zapisami rozporządzenia 1071/2009 WE, Kancelaria Prawna Viggen s.c. wystąpiła na zlecenie Stowarzyszenia U.R.K.S.i T.D. NAJLEPSZA DROGA z zapytaniem, jakie formy poświadczenia sytuacji finansowej pojazdów zgłoszonych do licencji będą obowiązywały po 4 grudnia oraz dlaczego przedstawiciele MI udzielają odpowiedzi sprzecznych z treścią rozporządzenia?
Dnia, 8 listopada 2011r.
Kancelaria Prawna Viggen s.c.
ul. Częstochowska 6
32-085 Kraków/Modlnica
działająca w imieniu:
Stowarzyszenia Uczestników Rynku Komunikacji Samochodowej i Transportu Drogowego „Najlepsza Droga”
adres do korespondencji:
ul. Częstochowska 6
32-085 Kraków/Modlnica
MINISTERSTWO INFRASTRUKTURY
ul. Chałubińskiego 4/6
00-928 Warszawa
W związku z projektem z dnia 07.09.2011r. Ustawy o zmianie ustawy o transporcie drogowym i ustawy o kierujących pojazdami, który przechodzi tok procedury legislacyjnej a także w nawiązaniu do wywiadów udzielanych przez Pana Bogdanowicza postanowiliśmy zasygnalizować zaistnienie kilku problemów natury prawnej. Zdajemy sobie sprawę, że problemy te na pewno są znane ale w znacznej ilości zadań postawionych przed Komisją Legislacyjną mogły umknąć uwadze jej członków. W dalszej części pisma postaramy się wyłożyć problematyczne aspekty Nowelizacji do ustawy, które wzbudzają nasze wątpliwości wraz z propozycjami ich rozwiązania.
Rozporządzenia wspólnotowe pełnią rolę ujednolicającą przepisy prawa w krajach członkowskich UE, mają charakter wiążący oraz zasięg ogólny (adresatami mogą być zarówno państwa, jak i jednostki) a także abstrakcyjny (dotyczą nieokreślonej liczby przypadków / sytuacji). Każde rozporządzenie wchodzi w życie w terminie w nim zawartym. Obowiązuje bezpośrednio, to znaczy, że nie jest wymagana żadna dodatkowa transpozycja zawartego w rozporządzeniach prawa do krajowych porządków prawnych ani inne dodatkowe działanie legislacyjne.
Władze krajowe mają obowiązek uchylenia wszelkich przepisów niezgodnych z treścią rozporządzenia oraz zakaz wydawania aktów prawnych niezgodnych z jego treścią. Dodatkowo państwa członkowskie nie posiadają żadnej swobody regulacyjnej w ramach wprowadzania/wykonywania postanowień zawartych w rozporządzeniu.
Rozporządzenie nr 1071/2009 WE wchodzące w życie 4 grudnia 2011r nakłada ma ustawodawcę krajowego obowiązek dostosowania prawa krajowego do wymogów niniejszego rozporządzenia m.in. w zakresie warunków wykonywania zawodu przewoźnika drogowego. Zawarte w rozporządzeniu unormowania zakreślają minimum norm, dla których ustawodawca powinien przygotować grunt w krajowym prawodawstwie, poprzez usuniecie z obrotu prawnego przepisów sprzecznych z wskazanym zakresem, jak również stworzenie przepisów jasno i precyzyjnie wyjaśniających obowiązki i prawa nałożone na mocy rozporządzenia wspólnotowego.
Mówi o tym art. 249 zd. 2 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską:
„rozporządzenie ma zasięg ogólny. Wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich krajach członkowskich.”
jak również art. 91 ust. 1 i 2 naszej Konsytuacji:
„ 1. Ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy.
2. Umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową.”
Bezpośrednia skuteczność rozporządzenia oznacza, że wejście w życie rozporządzenia
i stosowanie na korzyść lub niekorzyść tych, którzy mu podlegają, jest całkowicie niezależne od prawa danego państwa członkowskiego. Zgodnie z wyrokiem w sprawie 40/69 Bollman państwo członkowskie nie może podejmować takich kroków w celu wykonania rozporządzenia, które doprowadziłyby do zmiany jego treści, bowiem państwa członkowskie mają obowiązek zapewnić skuteczność stosowania prawa unijnego, a późniejsze prawo krajowe nie deroguje (nie może wyłączyć z zastosowania bądź obowiązywania) wcześniejszego prawa unijnego.
Niezwykle istotnym jest również fakt, że w przypadku kolizji przepisów prawa unijnego i krajowego (zaistnienia sprzeczności między nimi), zastosowanie mają przepisy prawa unijnego.
Z uwagi na inicjatywę polskiego legislatora w zakresie prac nad projektem ustawy o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy o kierujących pojazdami z dnia 7.09.2011r obejmujący zmiany dostosowawcze do rozporządzeń UE 1071/09, 1072/09 i 1073/09 należy odnieść się do proponowanych zmian nowelizujących powyższe ustawy. W szczególności do warunków zawartych w art. 3 rozporządzenie 1071/2009 WE , które łącznie należy spełnić, aby przedsiębiorca mógł wykonywać zawód przewoźnika drogowego.
Warunkiem, który przedsiębiorca musi spełnić jest tzw. wymóg zdolności finansowej. Problematyczną jest kwestia wykazania tej zdolności na podstawie poświadczonego przez audytora lub odpowiednio upoważnioną osobę „rocznego sprawozdania finansowego,” który rozporządzenie 1071/2009 WE wskazuje jako dokument obligatoryjny natomiast w drodze odstępstwa umożliwia na podstawie zgody wyrażonej przez właściwy organ wykazania swojej zdolności finansowej przez przedsiębiorcę za pomocą zabezpieczenia takiego jak gwarancja bankowa albo ubezpieczenie, wydanych przez: bank, instytucję finansową, lub firmę ubezpieczeniową.
W nowelizacji ustawy wnioskodawca projektu z dnia 7.09.2011r obejmujący zmiany dostosowawcze do rozporządzeń UE 1071/09, 1072/09 i 1073/09 w art. 1 ust 8 pkt 3 niezasadnie alternatywnie założył możliwość poświadczenia sytuacji finansowej za pomocą rocznego sprawozdania finansowego lub innych dokumentów potwierdzających zdolność finansową (dysponowanie środkami pieniężnymi w gotówce lub na rachunkach bankowych lub dostępnymi aktywami, lub posiadania akcji lub udziałów lub innych zbywalnych papierów wartościowych, lub własności nieruchomości lub udzielenie gwarancji lub poręczeń bankowych) w określonych przez ustawę wysokościach.
Należy zwrócić szczególną uwagę na zakres podmiotowy kwalifikujący do zastosowania odstępstwa przewidzianego w rozporządzeniu 1071/2009 WE w art. 7 ust. 2- skoro nie ma jasnego i precyzyjnego wskazania w jakich okolicznościach należy je stosować to ustawodawca krajowy powinien szczegółowo określić kiedy ma zastosowanie ten wyjątek poprzez enumeratywne wyliczenie okoliczności, które będą musiały zaistnieć, aby można zastosować rozwiązanie odbiegające od przyjętego w art. 7 ust. 1 wyżej wymienionego rozporządzenia. Istnieją argumenty przemawiające za tym, że taką okolicznością powinien być fakt rozpoczęcia działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług transportowych dla nowo powstałych przedsiębiorców. Wskazanym jest, aby pozostałe dokumenty wyliczone przez inicjatora projektu nowelizacji ustawy zostały zaliczone do dokumentów fakultatywnych, które przedsiębiorca może przedstawić właściwemu organowi. Byłoby to nawiązaniem do art. 20 rozporządzenia 1071/2009, które zezwala nałożenie na swoich obywateli dodatkowych warunków dotyczących zdolności finansowej przez państwo członkowskie.
Pojawiają się w coraz szerszym zakresie wątpliwości odnośnie poprawnej implementacji przepisów unijnych, albowiem jak wynika z wywiadu przedstawiciela Ministerstwa Infrastruktury- rozporządzenia stosuje się wprost, ale nie wiedzieć z jakich powodów Polska ma jeszcze dodatkowo okres przejściowy, tym bardziej, że rozporządzenia te ogłoszono jeszcze w 2009 r. i nie przewidywały one żadnych dodatkowych okresów na dostosowanie prawa krajowego w państwie członkowskim UE.
Cytat:
„Andrzej Bogdanowicz Dyrektor Departamentu Transportu Drogowego Ministerstwa Infrastruktury:
-Prawo unijne w randze rozporządzenia stosuje się wprost. Te akty prawne znane są od co najmniej ubiegłego roku. To, co powinno zrobić Ministerstwo Infrastruktury to stworzyć niezbędne mechanizmy prawne, które np. wskażą organy właściwe do kontroli, podmioty zobowiązane, nowe wzory dokumentów, czy inne uwarunkowania administracyjne umożliwiające wdrożenie „pakietu drogowego” tych trzech Rozporządzeń. Te wszystkie mechanizmy wprowadzi nowelizacja ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy o kierujących pojazdami, której projekt jest już gotowy.
–Pytanie dziennikarza:Co znaczy „przedsiębiorca będzie musiał poddać się weryfikacji” w ciągu roku?
Andrzej Bogdanowicz: Przewoźnik będzie zobowiązany do złożenia dokumentów, którymi potwierdzi spełnienie wszystkich warunków wynikających z Rozporządzenia. Natomiast nie musi tego robić od razu 5 grudnia, ma na to cały rok. Jeżeli nie dokona w ciągu 12 miesięcy weryfikacji, straci uprawnienia do wykonywania zawodu. Kontrola spełnienia wymagań leży również po stronie Starosty.”
//Rozmowa z Andrzejem Bogdanowiczem Dyrektorem Departamentu Transportu Drogowego Ministerstwa Infrastruktury opublikowana na stronie http://www.pracujwlogistyce.pl/szukaminformacji/poradnikexperta-artykuly/13-wywiadydebaty/322 dnia 3.09.2011r//
W związku z zamieszczonym powyżej fragmentem wypowiedzi Dyrektora Transportu Drogowego mamy pytania:
-
na jakiej podstawie przysługuje Polsce dodatkowy okres przejściowy?
-
Dlaczego instytucje rozporządzenia 1071/2009 WE nie zostały w całości w sposób należyty, przejrzysty i klarowny uwzględnione w projekcie nowelizacji?
-
Dlaczego np.: sprawozdanie finansowe zostało potraktowanie jako dokument fakultatywny, gdy tymczasem w rozporządzeniu 1071/2009 WE jest on wyraźnie wskazany jako obowiązkowo wymagany i jedyny „podstawowy” dokument uprawniający do dokonania poświadczenia sytuacji finansowej ?
Ta sytuacja powoduje niepewność w obrocie prawnym, stad wskazanym byłoby wypracowanie jednolitego stanowiska Ministerstwa Infrastruktury w tej kwestii – zwłaszcza że do 4 grudnia pozostało zaledwie kilkadziesiąt dni.
Powyższy problem, a mianowicie wykładnia i sposób stosowania prawa transportowego w przyszłości jest niezwykle istotny dla klientów Naszej Kancelarii, jak również dla samych prawników, którym zależy na posiadaniu odpowiedniej i wyczerpującej wiedzy, umożliwiającej w sposób jednoznaczny rozstrzyganie wątpliwości przewoźników .
Propozycja Kancelarii /w imieniu Stowarzyszenia URKSiTD „NAJLEPSZA DROGA”:
to utworzenie katalogu trzystopniowej gradacji warunków związanych z wymogiem zdolności finansowej:
-
obligatoryjnie sprawozdanie finansowego, poświadczonego przez audytora lub odpowiednio upoważnioną osobę (właściciel firmy, osoba zarządzająca transportem, lub inne osoby wskazane przez właściciela firmy, np. księgową, osoby wykonujące stały zarząd, itp)
-
na drodze wyjątku dla nowo powstałych przedsiębiorców w okresie pierwszych 12 miesięcy od rozpoczęcia działalności ze względu na brak danych do sporządzenia rocznego sprawozdania finansowego poświadczenie za pomocą gwarancji bankowej lub ubezpieczenia (jeżeli właściwy organ wyrazi zgodę) wydanych przez: bank, instytucję finansową, lub firmę ubezpieczeniową;
-
fakultatywnie pozostałe dodatkowe dokumenty, dostarczone w szczególnych okolicznościach tj; dokumenty potwierdzające:
– dysponowanie środkami pieniężnymi w gotówce lub na rachunkach bankowych lub dostępnymi aktywami, lub
– posiadania akcji lub udziałów lub innych zbywalnych papierów wartościowych, lub
– własności nieruchomości,
których gromadzenie zaleci właściwy organ np.: w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w punkcie poprzedzającym przez okres pierwszych 24 miesięcy funkcjonowania na rynku, bądź na podstawie danych zgromadzonych podczas kontroli w zakresie naruszeń kwalifikowanych z kodeksu karnego skarbowego, na okres do 12 miesięcy następujących po wykazaniu naruszeń – w gestii ustawodawcy leży ponadto wskazanie właściwego organu i uzupełnienie jego kompetencji o możliwość wydawania wskazanych zaleceń.
Z uwagi na powyższe należy ewentualnie zweryfikować projekt ustawy o zmianie ustawy o transporcie drogowym i kierujących pojazdami w zakresie wyżej wskazanych propozycji.
Z poważaniem,
Mariusz Miąsko
