Autor publikacji: Dr Mariusz Miąsko Prezes Kancelarii Prawnej Viggen sp.j.
Audyty prawne w firmach specjalizujących się w recyklingu i gospodarką odpadami w blisko 100% kontrolowanych firm wykazały bardzo poważne nieprawidłowości prawne związane ze specyfiką działalności w tej branży w zakresie transportu. To naturalne – zważywszy na okoliczność, że uregulowania prawne w „podbranży” komunalno – transportowej są wyjątkowo trudne ponieważ funkcjonuje ona na pograniczu transportu oraz gospodarki odpadami.
Niestety realnym skutkiem nieprawidłowości (oprócz wysokich kar finansowych) jest cofnięcie licencji uprawniającej do prowadzenia działalności transportowej. Jak wiadomo każda część transportu odpadów (spoza gospodarstw domowych spoza grupy Q14) realizowana (śmieciarkami) musi być realizowana na podstawie licencji. Tak więc utrata licencji będzie równoznaczna z zakończenie działalności która do momentu kontroli pozwalała Państwu czerpać zyski.
Najczęstszym problemem prawnym jest nieumiejętność rozróżnienia przez pracowników firmy komunalnej – rodzaju przewozu (przewóz zarobkowy/komunalny/na potrzeby własne) wykonywanego w ciągu tego samego dnia, tym samym pojazdem (śmieciarką) przez tego samego kierowcę, przez co dochodzi do poważnych nieprawidłowości prawnych w zakresie zasad wykorzystywania licencji oraz dokumentowania okresów prowadzenia, przerw i prowadzenia pojazdu, a tym samym do naruszenia norm obowiązujących w tym zakresie, jak również innych, np.: w postaci nie wpisania odpowiednich pojazdów do licencji / zaświadczenia (wysokość kary za każdy pojazd to 8000 zł).
Szacunkowo 99% firm komunalnych posiada ten problem i nie potrafi samodzielnie go rozwiązać.
Żeby zrozumieć dlaczego skala problemu jest tak poważna należy odpowiedzieć na kilka pytań.
1. Czy firmy komunalne powinny wykonywać transport na podstawie licencji uprawniającej do wykonywania krajowego zarobkowego transportu drogowego?
Przepisy ustawy o transporcie drogowym przewidziały dla tzw.: „firmy komunalnej” możliwość realizacji transportu licencjonowanego jak również transportu w ramach przewozu na potrzeby własne.
Jednak, realizacja transportu w ramach przewozu na potrzeby własne może być prowadzona na dwa sposoby:
a) na zasadach ogólnych – co jednak w przypadku specyfiki działalności niektórych firm komunalnych może być trudne (o czym mowa będzie dalej),
b) na podstawie wyłączenia – wyjątku (mogącego mieć zastosowanie dla części firm w ramach którego można realizować transport na podstawie innej niż licencja.
Wyjątek został określony w art 3 ust. 2 pkt 3 tire pierwsze ustawy o transporcie drogowym i określa on, że przepisy ustawy o transporcie drogowym stosuje się w ramach usług polegających na przewozie:
a) odpadów komunalnych lub
b) nieczystości ciekłych
ale na zasadach analogicznych jak w przypadku przewozów na potrzeby własne.
Jest to jedyny przypadek gdy firma komunalna może realizować zgodnie z prawem przewóz odpadów na podstawie zaświadczenia o przewozie na potrzeby własne na podstawie wyłączenia.
Po analizie treści umów (i ich rodzaju) pomiędzy firmami komunalnymi a ich kontrahentami wynika zazwyczaj, że nie mogą one prowadzić przewozu w ramach przewozu na potrzeby własne.
Dlaczego?
Otóż w wyniku analizy umów odbioru odpadów przemysłowych, przeprowadzonej pod kątem możliwości odbioru odpadów przemysłowych i wykonywania przewozu, zakwalifikowanego jako „przewóz niezarobkowy-przewóz na potrzeby własne”, należy stwierdzić że aby można było zakwalifikować dany przewóz jako „przewóz na potrzeby własne” muszą zostać spełnione następujące przesłanki:
przewóz musi być wykonywany przez przedsiębiorcę, pomocniczo w stosunku do jego podstawowej działalności gospodarczej a ponadto musi spełniać łącznie następujące warunki:
a) pojazdy samochodowe używane do przewozu są prowadzone przez przedsiębiorcę lub jego pracowników,
b) przedsiębiorca legitymuje się tytułem prawnym do dysponowania pojazdami samochodowymi,
c) w przypadku przejazdu pojazdu załadowanego – rzeczy przewożone są własnością przedsiębiorcy lub zostały przez niego sprzedane, kupione, wynajęte, wydzierżawione, wyprodukowane, wydobyte, przetworzone lub naprawione albo celem przejazdu jest przewóz osób lub rzeczy z przedsiębiorstwa lub do przedsiębiorstwa na jego własne potrzeby, a także przewóz pracowników i ich rodzin,(…)
Jednak analiza umów w przytłaczającej większości firm komunalnych wskazuje jako przedmiot umowy: usługi w zakresie gospodarowania odpadami czyli – odbiór, transport odpadów z miejsc ich powstania, zbieranie, lub magazynowanie, jak również dokonywanie odzysku lub unieszkodliwianie odpadów, bądź przekazywanie odpadów podmiotom uprawnionym do ich odzysku lub unieszkodliwiania.
Wyżej opisany przedmiot umowy nie wskazuje na stricte pomocniczy charakter odbioru/przewozu odpadów, w szczególności ze względu na podany w umowie zapis „że Zleceniobiorca poddaje odebrane odpady procesom odzysku/unieszkodliwiania lub przekazuje je uprawnionym podmiotom w celu odzysku/unieszkodliwiania.
Ponadto, jak wskazuje przepis, przewóz ma być wykonywany niezarobkowo, natomiast z większości umów wynika, że Zleceniobiorca otrzymuje wynagrodzenie za wykonane usługi (bardzo często w umowach zaznacza się, że określone ceny zawierają również koszty transportu).
Analizując przesłanki przewozu na potrzeby własne, koniecznym jest przytoczenie w tym miejscu dwóch definicji, mianowicie:
posiadacza odpadów – przez co rozumie się przez to każdego, kto faktycznie włada odpadami (wytwórcę odpadów, inną osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną), z wyłączeniem prowadzącego działalność w zakresie transportu odpadów; domniemywa się, że władający powierzchnią ziemi jest posiadaczem odpadów znajdujących się na nieruchomości;
oraz
wytwórcy odpadów – przez co rozumie się każdego, którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów, oraz każdego, kto przeprowadza wstępne przetwarzanie, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów; wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej;
Jak wynika z powyższego, już z samej definicji posiadacza odpadu wynika, że prowadzący działalność w zakresie transportu odpadów, nie staje się posiadaczem odpadów.
Natomiast podmiot, który przeprowadza wstępne przetwarzanie, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów, będzie uznany za wytwórcę odpadów.
Jednak należy zaznaczyć, że z definicji wynika, że wytwórcą odpadów będzie podmiot, „który dopiero przeprowadzi wstępne przetworzenie”.
Reasumując:
Z przytłaczającej większości umów zawieranych przez firmy komunalne nie wynika aby przewóz był wykonywany niezarobkowo, wręcz przeciwnie, wynagrodzenie zawiera koszty transportu. Ponadto, nie można uznać, że jest to charakter tylko i wyłącznie pomocniczy, ponieważ w przedmiocie umowy wskazano również możliwość przekazania odpadów innym podmiotom uprawnionym do ich odzysku lub unieszkodliwiania, co przekreśla stricte pomocniczy charakter samego przewozu.
Z ustawy nie wynika aby, przewożone odpady można było uznać za własność przedsiębiorcy, ani też nie zostały przez niego sprzedane, kupione, wynajęte, wydzierżawione, wyprodukowane, wydobyte, przetworzone lub naprawione, ani też celem ich przejazdu nie jest przewóz z przedsiębiorstwa lub do przedsiębiorstwa na własne potrzeby.
Mając na uwadze powyższe, umowy zawierane przez firmy komunalne zawierają zazwyczaj wskazanie na zarobkowy charakter świadczonych usług w zakresie przewozu odpadów przemysłowych (oraz usługi transportowej).
Tak więc przy obecnie skonstruowanych umowach z kontrahentami firm komunalnych we wszystkich innych przypadkach niż w ramach usług polegających na przewozie odpadów komunalnych lub nieczystości ciekłych firmy komunalne muszą realizować transport wyłącznie na podstawie licencji.
Zgodnie z definicją „odpadów komunalnych„ określoną w art 3 pkt 4 ustawy o odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 r rozumie się przez to „odpady powstające w gospodarstwach domowych, a także odpady niezawierające odpadów niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców odpadów (firm- przypis), które ze względu na swój charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych”.
W praktyce są to odpady grupy Q 14.
Tak więc jeśli przewożone są odpady komunalne lub nieczystości ciekłe – czyli z grupy Q14 to MOGĄ (ale nie muszą) być przewożone na podstawie zaświadczenia o przewozach na potrzeby własne.
Jeśli natomiast przewożone są odpady z grup od Q1 do Q16 z wyłączeniem Q14 (czyli nie komunalne) to MUSZĄ być przewożone wyłącznie na podstawie licencji.
Oczywisty z tego wniosek, że pojazdy którymi jest realizowany transport muszą być zgłoszone bądź do licencji bądź do zaświadczenia uprawniającego do wykonywania przewozów na potrzeby własne.
2. Czy oraz dlaczego firmy komunalne powinna wykonywać transport na podstawie zaświadczenia uprawniającego do wykonywania przewozów na potrzeby własne?
W ramach usług polegających na przewozie odpadów komunalnych lub nieczystości ciekłych firmy komunalne nie muszą realizować transportu wyłącznie na podstawie licencji. Jak już powyżej określono zgodnie z definicją „odpadów komunalnych„ określoną w art 3 pkt 4 ustawy o odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 r rozumie się przez to „odpady powstające w gospodarstwach domowych, a także odpady niezawierające odpadów niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców odpadów (firm- przypis), które ze względu na swój charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych”. Powyżej określono, że są to odpady grupy Q 14.
Tak więc jeśli przewożone są odpady komunalne lub nieczystości ciekłe – czyli z grupy Q14 to MOGĄ (ale nie muszą) być przewożone na podstawie zaświadczenia o przewozach na potrzeby własne.
3. Jakie więc czynniki przemawiają za wykonywaniem transportu odpadów komunalnych na podstawie zaświadczenia?
Otóż wykorzystywanie zaświadczenia znacznie podnosi poziom bezpieczeństwa funkcjonowania firmy ponieważ w odróżnieniu od licencji zaświadczenia nie można przedsiębiorcy cofnąć w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w trakcie wewnętrznej kontroli Inspekcji Transportu Drogowego. Można co najwyżej nie wyrazić zgody na nie wydanie kolejnego zaświadczenia.
4. Czy na firmach komunalnych spoczywa obowiązek zgłoszenia wszystkich pojazdów o dmc powyżej 3,5 tony do licencji?
Oczywiście tak. Wyłączenia z ustawy o transporcie drogowym pojazdów zostały określone w atr. 3 ust. 1 i 2 ustawy.
Pojazdy wykonujące transport odpadów komunalnych oraz pozostałych odpadów nie zostały wyłączone z zakresu ustawy o transporcie drogowym a więc podlegają obowiązkowi zgłoszenia. Kwestia że są to pojazdy „specjalne” niczego nie zmienia.
5. Czy oraz kiedy kierowcy firm komunalnych muszą wykonywać transport (okresy prowadzenia, przerwy i odpoczynki) na podstawie przepisów rozporządzenia 561/2006 WE a kiedy wyłącznie na podstawie przepisów ustawy o czasie pracy kierowców?
W przypadku firm komunalnych odmiennie w stosunku do innych firm transportowych określono stosowanie się do regulacji rozporządzenia 561/2006 WE (dotyczący okresów prowadzenia, przerw i odpoczynków kierowców w firmach komunalnych).
Każde z państw członkowskich które może wprowadzić na swoim terytorium pewne wyłączenia z obowiązku stosowania rozporządzenia (WE) nr 561/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 marca 2006 r , które mogą mieć zastosowanie zgodnie z art. 13 ust. 1 lit h) – do przewozów wykonywanych pojazdami używanymi w związku z odprowadzaniem ścieków (…) zbieraniem odpadów z gospodarstw domowych i ich wywozem. W Polsce wprowadzono zwolnienie z obowiązku stosowania norm rozporządzenia 561/2006 WE na mocy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o czasie pracy kierowców. Analiza normy art. 13 ust. 1 lit. h) rozporządzenia 561/2006 wskazuje, że wyłączeniu w zakresie norm czasu pracy kierowcy (a w konsekwencji również z obowiązku montażu i użytkowania tachografu – na mocy ustawy krajowej) podlegają jedynie przewozy wykonywane pojazdami wykorzystywanymi w związku ze zbieraniem odpadów z gospodarstw domowych oraz ich wywozem.
Inaczej mówiąc – jeśli pojazd zbiera odpady komunalne „domowe” (w zakres ten w naszej ocenie wchodzą także odpady ze spółdzielni mieszkaniowych), to:
a) kierowcy nie muszą wykorzystywać tachografów,
b) kierowcy nie muszą wypełniać wykresówek,
c) kierowcy nie muszą stosować kart kierowców,
d) kierowcy nie muszą stosować się do norm okresu prowadzenia pojazdu z rozporządzenia 561/2006 WE,
e) kierowcy nie muszą stosować się do norm odpoczynków z rozporządzenia 561/2006 WE
f) kierowcy nie muszą stosować się do norm przerw z rozporządzenia 561/2006 WE.
Kierowcy w takim przypadku stosują się wyłącznie do norm określonych w ustawie o czasie pracy kierowców ponieważ na podstawie Art 29. 1 ustawy o czasie pracy kierowców: „na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej kategorie pojazdów, o których mowa w art. 13 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 561/2006, wyłącza się ze stosowania art. 5-9 tego rozporządzenia”.
Tak więc nie stosuje się do tych przewozów wszystkich norm temporalnych (okresów prowadzenia, przerw i odpoczynków).
Natomiast jeśli transport jest realizowany z dowolnych innych miejsc (wytwórców odpadów) – np.: firm, wówczas bezwzględnie kierowcy posiadają obowiązek dokumentowania okresów aktywności, prowadzenia pojazdów, przerw i odpoczynków na kartach kierowcy i wykresówkach na zasadach określonych w rozporządzeniu 561/2006 WE. (!!!)
Inaczej mówiąc: wykresówki oraz karty kierowcy muszą dokumentować co najmniej wszystkie te dni w których prowadzenie przerwy i odpoczynek jest także udokumentowany fakturami, umowami oraz innymi dokumentami potwierdzającymi ze w danym dniu był realizowany transport odpadów z miejsca innego niż gospodarstwo domowe.
Przedsiębiorca, który w zakresie swojej działalności wykonuje przewozy drogowe obejmujące usuwanie odpadów i nieczystości może w sposób równoległy posługiwać się zarówno pojazdami, które podlegają wyłączeniu, gdyż obsługują gospodarstwa domowe, a także pojazdami, które z tego wyłączenia nie korzystają z racji usuwania odpadów od innych podmiotów.
6. Czy oraz kiedy kierowcy firm komunalnych mają obowiązek stosowania tachografów, wykresówek, kart kierowców na podstawie przepisów rozporządzenia 3821/85 EWG (wraz z załącznikiem IB) a kiedy oraz w jakim zakresie są z tego obowiązku zwolnieni?
Na podstawie Art 29.1 ustawy o czasie pracy kierowców kategorie pojazdów, o których mowa w art 13 ust. 1, rozporządzenia 561/2006 WE wyłączone są z zakresu stosowania rozporządzenia (EWG) nr 3821/85) a więc co ciekawe kierowcy nie muszą stosować wykresówek ani kart kierowców !!!! (Chyba że transport jest realizowany nie z gospodarstw domowych).
Należy ocenić, że jedną z głównych przyczyn bardzo wysokiego poziomu nieprawidłowości w firmach komunalnych jest niezwykle skomplikowany stan prawny.
Audyt Prawny w firmach komunalnych ma na celu między innymi opracowanie i wdrożenie już sprawdzonych (!!!) procedur naprawczych oraz opracowanie polityki firmy w zakresie prowadzenia specjalistycznej dokumentacji w zakresie treści zawieranych kontraktów, jak również weryfikację oraz dostosowanie wszelkiej dokumentacji oraz procedur prowadzonej w związku z wykonywaną działalnością.
Audyt jest realizowany przez najlepszą polską Kancelarię Prawną Viggen s.c. wyspecjalizowaną we wdrażaniu procedur naprawczych oraz ustalaniu kontraktowej polityki firm komunalnych realizujących transport.
Niniejszy dokument podlega ochronie prawnej na mocy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (ustawa z dnia 4 lutego 1994 r., Dz. U. 06.90.631 z późn. zm.).
